Infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO am 03. Dezember 2009 ist jedoch für die Nachprüfung sonstiger der VO unterfallende Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO (also einschließlich Dienstleistungskonzessionen und In-House-Vergaben) eine Lücke aufgetreten, die durch eine analoge Anwendung des § 102 GWB zu schließen ist (noch offen gelassen vom Senat im Beschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10 m.w.N.).

o) und p) sind nicht anzuwenden, weil - wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - die Antragsgegner keine Sektorenauftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB sind (vgl. Senatsbeschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10).

Im Übrigen haben die Antragsgegner das Vergabeverfahren zumindest dadurch begonnen, indem sie die Umstrukturierung der Beigeladenen ins Werk gesetzt und sich - ersichtlich in Abstimmung mit der Beigeladenen - auf einen Vertragsentwurf geeinigt haben, wobei allein noch die endgültige Zustimmung der Organe fehlte (vgl. zum Beginn eines Vergabeverfahrens auch Senat, Beschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/07).

Zur Abgrenzung hat der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 21.07.2010 (VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955) Stellung genommen; darauf wird verwiesen.

Der öffentliche Auftraggeber macht in einem derartigen Fall vielmehr geltend, das Unternehmen habe mit dem Vergabeverfahren nichts zu tun und sei daher nicht zu beteiligen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955).

In der Rechtsprechung (Senat, Beschluss vom 21.04.2010 - VII-Verg 55/09, NZBau 2010, 390 = VergabeR 2010, 122; Beschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955; OLG Dresden, Beschluss vom 12.10.2009, WVerg 9/10, VergabeR 2011, 504) ist jedoch anerkannt, dass die Vorschrift jedenfalls dann einschlägig ist, wenn der Antragsteller nicht zu denjenigen Unternehmen gehört, die vom Auftraggeber zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme aufgefordert worden sind.

Daraus ist zu schließen, dass die Erteilung einer Dienstleistungskonzession nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts anzusehen ist, so OLG Düsseldorf, 21.7.2010, Verg 19/10.

Bei wertender Betrachtung handelt es sich um eine Verwertungshandlung des öffentlichen Auftraggebers und nicht um einen entgeltlichen Beschaffungsvertrag der öffentlichen Hand, grundlegend dazu EuGH, 7.12.2000, Rs. C-324/98 (Telekom Austria); OLG Düsseldorf, 12.1.2004, Verg 71/03; OLG Düsseldorf, 26.7.2002, Verg 22/02; OLG Düsseldorf, 8.9.2004, Verg 35/04; OLG Düsseldorf, 22.9.2004, Verg 44/04; VK Münster, 18.3.2010, VK 1/10; OLG Düsseldorf, 21.7.2010, Verg 19/10.

Das OLG Düsseldorf, 21.7.2010, Verg 19/10 hat dazu ausgeführt, dass ein Verkehrsunternehmen, das sich zumindest teilweise aus den Fahrgeldeinnahmen finanzieren muss und damit das Risiko einer Verminderung der Fahrgeldeinnahmen trägt, und darüber hinaus noch eine Geldsumme vom Aufgabenträger erhält, nicht zwingend das gesamte Betriebsrisiko trägt.