In allen Entscheidungen wurde jedoch ein Verfügungsanspruch unterhalb der Schwellenwerte nur für die Fälle bejaht, in denen die Vergabestelle vorsätzlich das Recht bricht oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen droht (OLG Stuttgart, Urteil vom 11.04.2002, Az.: 2 U 240/01;… LG Frankfurt a.a.O.) bzw. das Vergabeverfahren unter einem offensichtlichen Verstoß gegen das Transparenzgebot und die Chancengleichheit stattfindet und die Vergabeentscheidung als in groben Maße rechtswidrig erscheint (…LG Cottbus, a.a.O.).

Außerhalb der Geltung des GWB genießen Regeln der einschlägigen Verdingungsordnung - und damit auch der hier anwendbaren GRW 1995 - nicht ohne Weiteres Vertrauensschutz, denn sie beinhalten lediglich in allgemeine Form gefasste innerdienstliche Anweisungen für öffentliche Auftraggeber, sind als solche keine Rechtsnormen und begründen keine unmittelbare Rechtswirkung im Außenverhältnis (z.B. BVerfG , VergabeR 2006, 871; BGH BauR 1992, 221; BGH BauR 2006, 1128; OLG Stuttgart, NZBau 2002, 395).

Aufgrund dieses Zusammenhangs, in dem es nicht auf eine generelle Qualifikation der VOB als Rechtsnorm, sondern auf ihre tatsächliche Bindungswirkung in einem konkreten Vergabeverfahren ankommt, wird das Urteil zu Recht dahin verstanden, dass der Bundesgerichtshof den Verdingungsordnungen nicht abweichend von seiner früheren Rechtsprechung allgemein Rechtsnormqualität zuerkennen wollte (Motze/Pietzcker/Prieß/ Gröning, VOB/A, Syst IV Rn 107; OLG Stuttgart, U. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01, S. 8; a.A. Dreher, NZBau 419, 426).

Ob das Verhältnis von Gemeinschaftsgesetzgebung zu innerstaatlicher Gesetzgebung zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ausreicht (so OLG Stuttgart, U. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 unter II 5), ist zweifelhaft.

OLG Düsseldorf NZBau 2010, 531 [juris Tz. 32 f] - dort gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB; ferner Senat VergabeR 2011, 236 [juris Tz. 40 f]; vormals Senat NZBau 2002, 395; Thüringer OLG VergabeR 2009, 524 [juris Tz. 30 und 34] - auch aus §§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB; Schleswig-Holsteinisches OLG U. v. 09.04.2010 - 1 U 27/10 [juris Tz. 47], dort wohl gemäß § 241 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB; letztlich offen gelassen; OLG Hamm VergabeR 2008, 682 [juris Tz. 22 und 24]; Brandenburgisches OLG VergabeR 2008, 294 [juris Tz. 7]; ferner Wagner in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen KartellR, GWB, 11. Aufl. [2011], § 100, 2 f; Otting in Bechtold, GWB, 6. Aufl. [2010], § 100, 7 f; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. [2007], Vor §§ 97 f, 50 f; Bungenberg in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, KartellR, Bd. 2, GWB [2006], vor §§ 97 f, 30 f; Itzel MDR 2011, 517, 519; Braun NZBau 2008, 160).

Unterschiedlich wird auch gesehen, welcher Prüfungsmaßstab bei unterschwelliger Vergabe für die gerichtliche Kontrollmöglichkeit angelegt wird (vorsätzlich rechtsbrechend, in unredlicher Absicht oder willkürlich geschehen: Senat NZBau 2002, 395; vgl. aber Senat VergabeR 2011, 236 [1 B 2 a und b) bb)]; vorsätzlich rechtswidrig, in unredlicher Absicht oder offenkundig ohne sachlichen Grund: OLG Hamm VergabeR 2008, 682 [juris Tz. 24 und 25]; ebenso Thüringer OLG VergabeR 2009, 524 [juris Tz. 31 und 32]; objektiver Vergabeverstoß: OLG Düsseldorf NZBau 2010, 328 [juris Tz. 34]; Brandenburgisches OLG VergabeR 2008, 294 [juris Tz. 7 und 13]; im Ansatz wohl ebenso: Schleswig-Holsteinisches OLG a.a.O.).

Daher besteht selbst bei objektiv wettbewerbsgeeignetem Handeln keine tatsächliche Vermutung für eine bestehende Wettbewerbsabsicht (BGH GRUB 1990, 463 - Firmenrufnummer, GRUB 1968, 95 - Büchereinachlass; Oberlandesgericht Stuttgart NZBau 2002, 395;… Köhler in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004, § 2 Rdn. 13.18, 13.27; Alexander, WRP 2004, 700, 704 f).

Mangels Wettbewerbshandlung sind die geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche somit nicht begründet, ohne dass es einer Entscheidung der zwischen den Parteien kontrovers diskutierten Frage bedarf, ob die VOB/A als gesetzliche Vorschrift i.S. des § 4 Nr. 11 UWG in Betracht kommt, oder ob es sich lediglich um eine interne Verwaltungsvorschrift handelt, deren Verletzung keine Ansprüche nach § 4 Nr. 11 UWG auslösen kann (in letzterem Sinne z.B. OLG Stuttgart, NZBau 2002, 395;… Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Teil A, Syst IV, Rdnr. 106 f).

Davon ausgehend kommt ein Unterlassungsanspruch in Betracht, wenn der Auftraggeber vorsätzlich rechtswidrig, sonst in unredlicher Absicht oder jedenfalls in Bezug auf das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich gehandelt hat (…vgl. OLG Hamm a.a.O.; OLG Stuttgart NZBau 2002, 395; LG Bad Kreuznach NZBau 2007, 471) bzw. wenn offenkundig ist, dass sich für die durch die zweigeteilte gesetzliche Regelung und die durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt (…vgl. Weyand, Vergaberecht, 2. Aufl. 2007, GWB § 100 Rn. 1238 ff., 1242).

bb) Soweit aber überhaupt ein Anspruch eines unterlegenen Bieters auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen einen Auftraggeber anerkannt wird (…OLG Düsseldorf a.a.O. [juris Tz. 28, 32, 40, 44] m. Anm. Finke EWiR 2010, 295; zust. Anm. Franßen IBR 2010, 160; Erwähnung bei Dicks ZfBR 2010, 339, 348;… Brandenburgisches OLG a.a.O. [juris Tz. 6];… Thüringer OLG a.a.O. [juris Tz. 30 und 34]; Senat NZBau 2002, 395 [juris Tz. 31];… vgl. auch, zuneigend, letztlich offen gelassen: Schleswig-Holsteinisches OLG a.a.O. [juris Tz. 47 und 48]), ist, zumal wenn - wie auch hier - die Vergabestelle sich der jeweiligen Verdingungsordnung unterworfen hat (…vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. [juris Tz. 33];… Thüringer OLG a.a.O. [juris Tz. 35];… vgl. auch Brandenburgisches OLG a.a.O. [juris Tz. 7];… Senat a.a.O. [juris Tz. 2]), ungeachtet der Frage, ob Prüfungsmaßstab für diesen Verfügungsanspruch (nur) ist, ob die Vergabestelle vorsätzlich das Recht bricht oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen droht (…Senat a.a.O. [juris Tz. 13]), dieser Rechtsschutz nur auf auf Untersagung eines geplanten Zuschlages an einen Dritten gerichtet (…OLG Düsseldorf a.a.O. [juris Tz. 28, 32, 40 und 44];… Thüringer OLG a.a.O. [juris Tz. 33];… Senat a.a.O. [juris Tz. 6 bis 8];… vgl. auch Schleswig-Holsteinisches OLG a.a.O. [Tz. 22], dort gerichtet auf Unterlassung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens;… Brandenburgisches OLG a.a.O. [Tz. 3], dort Aussetzung des Ausschreibungsverfahrens bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens).

So hält das Oberlandesgericht Stuttgart nach seinem Urteil vom 11.4.2002 (NZBau 2002, 395 397) einen Anspruch auf Unterlassung eines Zuschlags nach § 823 Abs. 2, § 1004 BGB analog i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG für grundsätzlich möglich (zu möglichen privatrechtlichen Anspruchsgrundlagen vgl. auch Dreher, NZBau 2002, 419 426 f.).