Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, die das AÜG auf die Fälle vorübergehender konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung weitgehend für unanwendbar erklärt, greift hier nicht ein, weil die Überlassung der Arbeitnehmer an die Beteiligte zu 1) nicht nur vorübergehend erfolgt (BAG, Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5).

Unter gewerbsmäßig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5 mit weiteren Nachw.).

Es reicht aus, dass mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein mittelbarer Gewinn angestrebt wird (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5; BAG Urteil vom 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - EzA § 1 AÜG Nr. 2 m. w. Nachw.).

Bei diesem Sachverhalt liegt nach st. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5 mit weiteren Nachw.) indessen keine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis mit der Folge, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG Arbeitsverhältnisse mit der Beteiligten zu 1) fingiert würden, vor.

Eine Gewinnerzielungsabsicht hat das Bundesarbeitsgericht selbst bei einer 5%igen Umlage verneint, die die Verwaltungskosten gedeckt hat (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5).

2008 - 7 ABR 21/07 - NZA-RR 2009, 255 = Juris; BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5; BAG Beschl. vom 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - EzA § 14 AÜG Nr. 4; LAG Hamburg Beschluss vom 25. Mai 2008 - 5 TaBV 12/07 - LAGE § 14 AÜG Nr. 1 (Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Az. 7 ABR 51/08)).

46 Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) ist die vorübergehende Dauer der Überlassung nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März 2004 (- 7 ABR 49/03 - EzA § 9 BetrVG 2001 Nr. 2) keine Voraussetzung für die Annahme der entsprechenden Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG (vgl. BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5 zu B II 2 d aa (1) d. Gr.), sondern hatte dort nur im Rahmen der Prüfung einer Konzernleihe rechtliche Bedeutung.

Der Umstand, dass für das gestellte Personal eine dauerhafte Überlassung an die Beteiligte zu 1) vorgesehen ist, ändert nichts daran, dass die Interessenlage mit derjenigen gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar und daher hinsichtlich der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung die entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG geboten ist (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5 zu B II 2 d aa (1) d. Gr).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist sowohl für die Frage, ob Arbeitnehmer bei der Festlegung der Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG zu berücksichtigen sind, als auch für die Frage der Wählbarkeit nach § 8 Abs. 1 BetrVG das Bestehen eines Arbeitsvertrags mit dem Arbeitgeber, bei dem der Betriebsrat gebildet werden soll, unabdingbare Voraussetzung (vgl. BAG, Beschl. v. 16.04.2003 - 7 ABR 53/02 - BAGE 106, 64 ; BAG, Beschl. v. 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - NZA 2005, 1006 ; BAG, Beschl. v. 07.05.2008 - 7 ABR 17/07 - AP Nr. 12 zu § 9 BetrVG 1972).

Weitere Voraussetzung ist die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers (vgl. BAG, Beschl. v. 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - EzA Nr. 5 zu § 14 AÜG ; BAG, Beschl. v. 16.01.2008 - 7 ABR 66/06 - AP Nr. 12 zu § 7 BetrVG 1972).

Unter gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbstständige Tätigkeit zu verstehen (vgl. BAG, Beschl. v. 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - EzA Nr. 5 zu § 14 AÜG m.w.N.).

Eine Gewinnerzielungsabsicht hat das Bundesarbeitsgericht selbst bei einer fünfprozentigen Umlage verneint, die die Verwaltungskosten gedeckt hat (vgl. BAG, Beschl. v. 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - EzA Nr. 5 zu § 14 AÜG ).

Die vorübergehende Dauer der Überlassung ist nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.03.2004 - 7 ABR 49/03 (abgedruckt in EZA Nr. 2 zu § 9 BetrVG 2001) - keine Voraussetzung für die Annahme der entsprechenden Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG (vgl. BAG, Beschl. v. 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - EzA Nr. 5 zu § 14 AÜG ).

Ist eine Beschäftigung der Arbeitnehmer im eigenen Unternehmen bei realistischer Betrachtung überhaupt nicht vorgesehen, so ist § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht anwendbar (vgl. BAG, Beschl. v. 20.04.2005 - 7 ABR 20/04 - EzA Nr. 5 zu § 14 AÜG ).

Zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit gehört ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber und die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5).

Unter gewerbsmäßig im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG ist jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit zu verstehen (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5 mit weiteren Nachw.).

Es reicht aus, dass mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein mittelbarer Gewinn angestrebt wird (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5; BAG Urteil vom 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - EzA § 1 AÜG Nr. 2 m. w. Nachw.).

Letztgenannte hat das Bundesarbeitsgericht selbst bei einer 5%igen Umlage verneint, die die Verwaltungskosten gedeckt hat (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5).

Dies hat das Bundesarbeitsgericht für die nicht geregelten Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ausdrücklich bejaht (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5; BAG Beschl. vom 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - EzA § 14 AÜG Nr. 4).

33 Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) ist die vorübergehende Dauer der Überlassung nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10. März 2004 - 7 ABR 49/03 - EzA § 9 BetrVG 2001 Nr. 2) keine Voraussetzung für die Annahme der entsprechenden Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG (vgl. BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5 zu B II 2 d aa (1) d. Gr.), sondern hatte dort nur im Rahmen der Prüfung einer Konzernleihe rechtliche Bedeutung.

Der Umstand, dass für das wissenschaftliche Personal eine dauerhafte Überlassung an die Beteiligte zu 1) vorgesehen ist, ändert nichts daran, dass die Interessenlage mit derjenigen gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung vergleichbar und daher hinsichtlich der betriebsverfassungsrechtlichen bzw. personalvertretungsrechtlichen Zuordnung die entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG geboten ist (BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA § 14 AÜG Nr. 5 zu B II 2 d aa (1) d. Gr).