Nichts anderes ergibt sich, wenn man § 67 ArbGG als Spezialregelung zur Berücksichtigung neuer Tatsachen in der Berufungsinstanz des arbeitsgerichtlichen Verfahrens versteht, die § 531 Abs. 2 ZPO vorgeht (BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - BAGE 113, 247, 254 = AP AEntG § 1 Nr. 22 = EzA AEntG § 1 Nr. 8).

Dies war für das Jahr 1999 rechtlich nicht zu beanstanden (BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - BAGE 113, 247, 264; 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357, 375).

Gleichwohl kann ein Erstattungsanspruch nach tarifvertraglichen Grundsätzen - entsprechend dem für Arbeitgeber mit Sitz im Inland geltenden § 19 Abs. 1 VTV/1986 - entstehen, soweit der Arbeitgeber zur Erfüllung der Urlaubsansprüche nach ausländischem Recht rechtlich gehalten war, unmittelbar an die entsandten Arbeitnehmer Leistungen zu erbringen und Leistungen der Urlaubskasse vom ausländischen Recht nicht als Leistungen mit befreiender Wirkung anerkannt wurden (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - aaO.;… 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - aaO.).

Da die Abwicklung von Urlaubsansprüchen der entsandten Arbeitnehmer nach der tariflichen Systematik ausschließlich der ULAK oblag, entsprachen die von der Beklagten dennoch getätigten Aufwendungen für die Vergütung des Urlaubs weder dem wirklichen noch dem mutmaßlichen Willen der ULAK (BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - BAGE 113, 247, 264).

Dieser Begriff des Betriebes deckt sich mit dem in § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III gebrauchten Betriebsbegriff (BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B I 1 a bb der Gründe).

In § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV erfordert das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck (st. Rspr., vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - AP AEntG § 1 Nr. 21 = EzA AEntG § 1 Nr. 6, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu I 3 e aa der Gründe; 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B I 1 a bb der Gründe; 24. November 2004 - 10 AZR 169/04 - AP ArbGG 1979 § 61 Nr. 12 = EzA ArbGG 1979 § 61 Nr. 19, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 2 c der Gründe; 28. Juli 2004 - 10 AZR 580/03 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 268; 11. September 1991 - 4 AZR 40/91 -AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 145; 22. April 1987 - 4 AZR 496/86 - BAGE 55, 223).

Eine selbständige Betriebsabteilung iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV kann dagegen vorliegen, wenn ein Arbeitgeber weit entfernt vom Betriebssitz eine Niederlassung unterhält, von der aus er den Einsatz von Arbeitnehmern koordiniert (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen., zu B I 2 b aa der Gründe; 25. Juni 2002 - 9 AZR 322/01 -, zu B II 5 d bb der Gründe).

Das AEntG vom 26. Februar 1996 (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) ist durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 in der Weise abgeändert worden, dass auf einen eigenständigen Betriebsbegriff verzichtet und stattdessen auf die tarifliche Definition des Betriebes und der Betriebsabteilung verwiesen wurde (vgl. BAG Urteil vom 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - 10 AZR 782/06 - NZA-RR 2008, 253; BAG Urteil vom 25. Januar 2005 - 10 AZR 44/04 - NZA 2005, 1365 ).

Diese Ausweitung gegenüber dem in Satz 2 des Abschnitts VI geregelten Begriffs der Betriebsabteilung ist seit der zum 01. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderung des AEntG (in der bis 23. April 2009 maßgeblichen Fassung) durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 nach § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG ebenfalls erheblich ( BAG Urteil vom 25. Januar 2005 - 10 AZR 44/04 - NZA 2005, 1365 ).

Eine Gesamtheit von Arbeitnehmern gilt danach als selbständige Betriebsabteilung, wenn in einem Mischbetrieb mit überwiegend baufremden Leistungen die Selbständigkeit einer Betriebsabteilung mit baulichen Leistungen nicht festgestellt werden kann ( BAG Urteil vom 25. November 2009 - 10 AZR 737/08 - NZA 2010, 518; BAG Urteil vom 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - NZA 2005, 1365 ).

Dass Kriterium nach Satz 2, eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung, muss nicht erfüllter sein ( BAG Urteil vom 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - NZA 2005, 1365; Hess. LAG Urteil vom 26. März 2007 - 16 Sa 1602/06 - veröffentlicht in juris; Hess. LAG Urteil vom 01. September 2010 - 18 Sa 1555/09 - veröffentlicht in juris ).

Dies gilt auch, wenn es sich - wie hier - um Zeiträume vor In-Kraft-Treten der Änderung handelt und der Arbeitgeber seinen Sitz nicht in einem EG-Mitgliedstaat hatte (vgl. BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG, BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 154/04 - BAG 20. Juli 2004 AP Nr. 18 zu § 1 AEntG; BAG 28. September 2005 NZA 2006, 379).

Darüber hinaus ist Betrieb iSv § 211 Abs. 1 SGB nach S. 4 dieser Bestimmung auch eine Betriebsabteilung (vgl. BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG; BAG 28. September 2005 NZA 2006, 379).

Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit in § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV (in der im Klagezeitraum maßgeblichen Fassung) erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck (vgl BAG 25. Januar 2005 aaO.; BAG 25. Januar 2005 - AP Nr. 22 zu § 1 AEntG; BAG 24. November 2004 AP Nr. 12 zu § 61 ArbGG 1979).

Ob und inwiefern die Berücksichtigung neuer Tatsachen im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren zulässig ist, richtet sich nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO, sondern nach der Spezialregelung in § 67 ArbGG (BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - BAGE 113, 247 = AP AEntG § 1 Nr. 22 = EzA AEntG § 1 Nr. 8).

Diese gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen, die aufgrund AVE für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und ihre im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer erfasst freilich nur solche Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, deren Betrieb ihrerseits von einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag des Baugewerbes erfasst wird (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04- EzA § 1 AEntG Nr. 8; Kammerurteil v. 18. August 2003 - 16 Sa 1888/02 - EzAÜG § 1 AEntG Nr. 16).

Diese Einschränkung gilt seit 01. April 1999 (vgl. BAG 25. Juli 2001 AP Nr. 242 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Kammerurteil v. 17. Mai 2004 - 16/10 2019/99 - EzAÜG § 1 AEntG Nr. 25; a.A. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - aaO.: ab 01. Juni 1999).

Nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - aaO.) ist für die Prüfung, ob die Voraussetzungen des I 1 der AVE-Einschränkung vorliegen, nicht allein auf die in Deutschland durchgeführten Arbeiten abzustellen, sondern auf den von der Beklagten unterhaltenen Betrieb.