Die Zweckbestimmung einer Leistung ergibt sich dabei vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 15, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22;… 5. August 2009 - 10 AZR 666/08 - Rn. 10, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 208 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 6;… 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 12, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 209 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20;… 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - Rn. 14, aaO).

Die Gruppenbildung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein (vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 16, aaO;… 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 13, aaO).

Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 17, aaO;… 15. Juni 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 14, aaO).

aa) Das Vorenthalten einer Gehaltserhöhung oder einer Sonderzahlung gegenüber einer anderen Arbeitnehmergruppe kann zwar sachlich begründet sein, wenn mit der Leistung unterschiedliche Arbeitsbedingungen zwischen verschiedenen Gruppen von Arbeitnehmern ausgeglichen werden sollen (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 21 ff., AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22;… 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 - Rn. 18, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 284;… 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 27, BAGE 122, 1).

Richtiger Vergleichsmaßstab ist vorliegend die Stundenvergütung, weil ein Abstellen auf das Jahres-, Monats- oder Wochenentgelt unberücksichtigt lässt, dass Mitarbeiter mit einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zwar ein höheres Entgelt erzielen, dies aber nur auf der Leistung zusätzlicher Arbeitsstunden beruht (vgl. BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 23, aaO).

Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Benachteiligung nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber Arbeitnehmern gewährt, falls diese Rechte nicht ausüben (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 28, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22;… 14. März 2007 - 5 AZR 420/06 - Rn. 34, BAGE 122, 1).

Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 28, aaO;… 15. Juli 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 22, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 209 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 20).

Die Zweckbestimmung ergibt sich vorrangig aus den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, von deren Vorliegen und Erfüllung die Leistung abhängig gemacht wird (BAG vom 17.03.2010 - 5 AZR 168/09, Rn. 15 unter Hinweis auf: BAG vom 15.07.2009 - 5 AZR 486/08 , Rn. 12;… BAG vom 01.04.2009 - 10 AZR 353/08 - Rn. 14;… BAG vom 28.03.2007 - 10 AZR 261/06 - Rn. 14, allesamt vollständig dokumentiert bei juris).

Die unterschiedliche Leistungsgewährung muss stets im Sinne materieller Gerechtigkeit sachgerecht sein (BAG vom 17.03.2010 - 5 AZR 168/09, Rn. 16 unter Hinweis auf: BAG vom 15.07.2009 - 5 AZR 486/08 , Rn. 13;… BAG vom 14.03.2007 - 5 AZR 420/06, Rn. 26, allesamt vollständig dokumentiert bei juris).

wenn sich seine Situation gegenüber dem bisherigen Zustand verschlechtert, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, welche der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, wenn diese entsprechende Rechte nicht ausgeübt haben (BAG vom 17.03.2010 - 5 AZR 168/09, Rn. 16 unter Hinweis auf: BAG vom 15.07.2009 - 5 AZR 486/08 , Rn. 22;… BAG vom 14.03.2007 - 5 AZR 420/06, Rn. 34; BAG vom 12.06.2002 - 10 AZR 340/01; BAG vom 23.02.2000 - 10 AZR 1/99, allesamt vollständig dokumentiert bei juris).

Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (vgl. etwa BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 28, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22;… 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 27, BAGE 124, 71;… 14. Februar 2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 22 mwN, BAGE 121, 247; 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BAGE 108, 269).

(e) Ob § 612a BGB für die vorenthaltene Leistung unmittelbar anspruchsbegründende Wirkung zukommt oder ein Primäranspruch lediglich iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Betracht kommt, ist noch nicht abschließend geklärt (offengelassen zB von BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 27, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 22; 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 a der Gründe mwN zu der Kontroverse, BAGE 113, 327; für eine anspruchsbegründende Wirkung in dem Sinn, dass der Arbeitnehmer so zu stellen ist, als wäre die verbotene Maßregelung nicht erfolgt, bspw.