Richtig ist zwar, dass die Durchführung einer heimlichen Videoüberwachung dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt (BAG 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36 m.w.N.).

Allein aus dem bloßen Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte folgt jedoch kein Verwertungsverbot (BAG 27.03.2003 - a.a.O.;… BAG 13.12.2007 - a.a.O.;… BAG 16.12.2010 - a.a.O.).

Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist somit durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient (BAG 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; BAG 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210).

Ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers führt dann nicht zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG 27.03.2003 - AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; LAG Köln, 18.11.2010 - 6 Sa 817/10 - NZA-RR 2011, 241; Grimm/Schiefer, RdA 2009, 329, 332; Lunk, NZA 2009, 547, 460; Dzida/Grau NZA 2010, 1201).

Die ganz herrschende Meinung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung und der arbeitsrechtlichen Literatur (LAG Köln 18.11.2010 - 6 Sa 817/10 - NZA-RR 2011, 241; Grimm/Schiefer, RdA 2009, 329, 334 f.; Vietmeyer/Byers, DB 2010, 1462; Dzida/Grau, NZA 2010, 1201; Otto, Anm. zu BAG AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36; Lunk, NZA 2009, 460), der auch der erkennenden Berufungskammer beitritt, ist aber eine verfassungskonforme, einschränkende Auslegung des § 6 b Abs. 2 BDSG geboten.

Insoweit gelten dieselben Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht bereits in der Entscheidung vom 27.03.2003 ( - 2 AZR 51/02 - AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 36) aufgestellt hat (vgl. insoweit: Grimm/Schiefer, RdA 2009, 329, 335; vgl. auch: ArbG Berlin 18.02.2010 - 38 Ca 12879/09 - ZIP 2010, 1191;… ArbG Düsseldorf 03.05.2011 - 11 Ca 7326/10 Rn. 59).

Daher bedarf es zur Konkretisierung der Rechte und Pflichten stets einer Güter- und Interessenabwägung um zu klären, ob dem Persönlichkeitsrecht des einen gleichwertige und schutzwürdige Interessen anderer gegenüberstehen (BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - BAGE 105, 356; 15. Juli 1987 - 5 AZR 215/86 - BAGE 54, 365 mwN).

Ob Bildmaterial, das in öffentlichen Räumen ohne Berücksichtigung der Hinweispflicht aus § 6b Abs. 2 BDSG in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren verwertet werden darf, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (dafür: LAG Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 6 Sa 817/10 - Fundstelle: Juris-Online; ArbG Freiburg…, Urteil vom 07.09.2004 - 4 Ca 128/04 - ZfSch 2004, S. 551;… Dzida, Grau, Verwertung von Beweismitteln bei Verletzung des Arbeitnehmerdatenschutzes, NZA 2010, S. 1201;… Grimm, Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329; Otto, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972;… Gola/Schomerus, 10. Auflage, 2010, § 6b Rdnr. 28;… dagegen: Bayreuther, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, NZA 2005, S. 1038).

Es hat festgestellt, dass das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht auch im Privatrechtsverkehr und damit im Arbeitsverhältnis zu beachten ist und den Arbeitnehmer vor einer lückenlosen technischen Überwachung am Arbeitsplatz durch heimliche Videoaufnahmen schützt (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung; BAG, Urteil vom 07.10.1987 - 5 AZR 116/86 - AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 15).

Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Video-Überwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung; BAG, Urteil vom 15.08.2002 - 2 AZR 214/01 - AP Nr. 48 zu § 103 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 29.10.1997 - 5 AZR 508/96 - AP Nr. 27 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BAG, Urteil vom 07.10.1987 - 5 AZR 116/86 - AP Nr. 15 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht).

Inwieweit sich durch die Schaffung des § 6b BDSG, der allgemein die (kenntlich gemachte) Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen betrifft, und des § 32 BDSG, der die Datenerhebung im Beschäftigungsverhältnis regelt, Änderungen gegenüber der bisherigen Rechtslage ergeben haben, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (vgl. nur LAG Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 6 Sa 817/10 - Fundstelle: Juris-Online; ArbG Berlin…, Urteil vom 18.02.2010 - 38 Ca 12879/09 - ZIP 2010, S. 1191; ArbG Frankfurt…, Urteil vom 25.01.2006 - 7 Ca 3342/05 - RDV 2006, S. 214; Otto, Anmerkung zum BAG-Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung;… Dzida/Grau, Verwertung von Beweismitteln bei Verletzung des Arbeitnehmerdatenschutzes, NZA 2010, S. 1201;… Grimm/Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329;… Lunk, Prozessuale Verwertungsverbote im Arbeitsrecht, NZA 2009, S. 457;… Oberwetter, Arbeitnehmerrechte bei Lidl, Aldi & Co., NZA 2008, S. 609).

Ob Bildmaterial, das in öffentlichen Räumen ohne Berücksichtigung der Hinweispflicht aus § 6b Abs. 2 BDSG in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren verwertet werden darf, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (dafür: LAG Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 6 Sa 817/10 - Fundstelle: Juris-Online; ArbG Freiburg…, Urteil vom 07.09.2004 - 4 Ca 128/04 - ZfSch 2004, S. 551;… Dzida, Grau, Verwertung von Beweismitteln bei Verletzung des Arbeitnehmerdatenschutzes, NZA 2010, S. 1201;… Grimm, Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329; Otto, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972;… Gola/Schomerus, 10. Auflage, 2010, § 6b Rdnr. 28;… dagegen: Bayreuther, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, NZA 2005, S. 1038).

Es hat festgestellt, dass das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht auch im Privatrechtsverkehr und damit im Arbeitsverhältnis zu beachten ist und den Arbeitnehmer vor einer lückenlosen technischen Überwachung am Arbeitsplatz durch heimliche Videoaufnahmen schützt (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung; BAG, Urteil vom 07.10.1987 - 5 AZR 116/86 - AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 15).

Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Video-Überwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung; BAG, Urteil vom 15.08.2002 - 2 AZR 214/01 - AP Nr. 48 zu § 103 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 29.10.1997 - 5 AZR 508/96 - AP Nr. 27 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BAG, Urteil vom 07.10.1987 - 5 AZR 116/86 - AP Nr. 15 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht).

Inwieweit sich durch die Schaffung des § 6b BDSG, der allgemein die (kenntlich gemachte) Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen betrifft, und des § 32 BDSG, der die Datenerhebung im Beschäftigungsverhältnis regelt, Änderungen gegenüber der bisherigen Rechtslage ergeben haben, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (vgl. nur LAG Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 6 Sa 817/10 - Fundstelle: Juris-Online; ArbG Berlin…, Urteil vom 18.02.2010 - 38 Ca 12879/09 - ZIP 2010, S. 1191; ArbG Frankfurt…, Urteil vom 25.01.2006 - 7 Ca 3342/05 - RDV 2006, S. 214; Otto, Anmerkung zum BAG-Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr. 36 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung;… Dzida/Grau, Verwertung von Beweismitteln bei Verletzung des Arbeitnehmerdatenschutzes, NZA 2010, S. 1201;… Grimm/Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329;… Lunk, Prozessuale Verwertungsverbote im Arbeitsrecht, NZA 2009, S. 457;… Oberwetter, Arbeitnehmerrechte bei Lidl, Aldi & Co., NZA 2008, S. 609).

Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist somit durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient (BAG, Urteil vom 27. März 2003 _ 2 AZR 51/02 _, AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972, zu B I 3 b bb der Gründe, m.w.N.).

Dies kann etwa in Fällen gegeben sein, in denen sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage befindet (BAG, Urteil vom 27. März 2003 _ 2 AZR 51/02 -, AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972, zu B I 3 b cc der Gründe, m.w.N.).

(c) Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zu-lässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG, Urteil vom 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 -, AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972; zu B I 3 b cc der Gründe, m.w.N.).

Allerdings hat die Kammer erhebliche Zweifel daran, dass die nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats zur heimlichen Videoüberwachung einen solchen Mangel soll heilen können, wenn die Verwertung des Beweismittels nach allgemeinen Grundsätzen zulässig ist und der Betriebsrat der Kündigung in Kenntnis der heimlich hergestellten Videoaufnahmen zustimmt (so aber: BAG, Urteil vom 27. März 2003 _ 2 AZR 51/02 _, AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972, zu B II 3 der Gründe).