Nichts anderes gilt für die Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, weil sonst für diese Fälle über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden würde (ständige Rechtsprechung; vgl. BAG Urteil vom 21. März 1980 - 7 AZR 314/78 - AP Nr. 1 zu § 17 SchwbG, zu II 4 der Gründe; BAGE 44, 201, 209 = AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972, zu A II 2 a der Gründe; BAGE 61, 151 = AP Nr. 46 zu § 138 BGB).

Auch in der Senatsentscheidung vom 16. Februar 1989 (BAGE 61, 151 = AP, aaO.) ist bei einem Arbeitnehmer, der nach einer HIV-Infektion einen Selbsttötungsversuch unternommen hatte und deshalb mehrere Monate arbeitsunfähig (verbunden mit Lohnfortzahlungskosten) war, § 242 BGB geprüft und dessen Anwendung im konkreten Fall nur deshalb verneint worden, weil es sich um Kündigungsgründe handelte, die typischerweise im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen gewesen seien.

Ein typischer Tatbestand der treuwidrigen Kündigung ist neben einem widersprüchlichen Verhalten des Arbeitgebers, dem Ausspruch der Kündigung in verletzender Form und einer den Arbeitnehmer etwa wegen seines Sexualverhaltens diskriminierenden Kündigung der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit (…Senat 1. Juli 1999 aaO; 24. Oktober 1996 - 2 AZR 874/95 - RzK I 8 l Nr. 22; 12. Juli 1990 - 2 AZR 39/90 - AP BGB § 613 a Nr. 87 = EzA BGB § 613 a Nr. 90; 16. Februar 1989 - 2 AZR 347/88 - BAGE 61, 151; BAG 14. November 1984 - 7 AZR 174/83 - AP BGB § 626 Nr. 88 = EzA BGB § 242 Nr. 38; LAG Bremen 29. Oktober 1985 - 4 Sa 151/85 - LAGE BGB § 242 Nr. 1 m. Anm. Buchner;… KR-Friedrich 5. Aufl. § 13 KSchG Rn 248; Preis Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen S 398; Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung S 312 ff.).

Sittenwidrig ist eine Kündigung nur dann, wenn sie auf einem verwerflichen Motiv des Kündigenden beruht, wie etwa Rachsucht oder Vergeltung, oder wenn sie aus anderen Gründen dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (vgl. BAG v. 22.05.2003, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit [Ziffer III.1. der Gründe]; BAG v. 28.04.1994, Az. 2 AZR 726/93, juris; BAG v. 16.02.1989, NZA 1989, 962 = AP Nr. 46 zu § 138 BGB [Ziffer II.2.a) der Gründe m.w.N.]; Ascheid/Preis/Schmidt/Preis, Kündigungsrecht, 2. Auflage, 2004, Grundlagen J, Rn. 40; Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz/Friedrich, 7. Auflage, 2004, KSchG, § 13 Rn. 118, 123).

Ob eine verwerfliche Gesinnung des Kündigenden nachgewiesen werden muss, ist strittig (…dagegen MünchArbR/Wank, 2. Auflage, 2000, § 119 Rn. 105;… a.A. - subjektiv muss zumindest leichtfertiges Verhalten des Kündigenden vorliegen - ErfKo/Ascheid, 5. Auflage, 2005, KSchG, § 13 Rn. 18;… für Anscheinsbeweis bei objektiver Sittenwidrigkeit: Ascheid/Preis/Schmidt/Preis, Kündigungsrecht, 2. Auflage, 2004, Grundlagen J, Rn. 41; offen BAG v. 16.02.1989, NZA 1989, 962 = AP Nr. 46 zu § 138 BGB mit Anm. Kramer; Nachweis der verwerflichen Gesinnung fordert in st.Rspr. der BGH, aus jüngerer Zeit BGH v. 27.01.1994, NJW 1994, 2289 [2291]), kann im vorliegenden Fall aber offen bleiben, da bereits eine objektive Sittenwidrigkeit der Kündigung nicht vorliegt.

Es fehlt dann an dem vom Arbeitnehmer zu beweisenden Umstand, dass ausschließlich das behauptete sittenwidrige Motiv zur Kündigung führte (vgl. zur Kausalität BAG v. 16.02.1989, NZA 1989, 962 = AP Nr. 46 zu § 138 BGB [Ziffer II.3.b) der Gründe] ErfKo/Preis, 5. Auflage, 2005, BGB, § 612a Rn. 11).