Es führte aus, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 28. Januar 1982 IV R 100/78, BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479) könne auch eine AG Betriebsunternehmen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung sein.

Diese Prämisse sei sowohl vom IV. Senat des BFH in seiner zur AG ergangenen Leitentscheidung in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479 als auch vom FG im angefochtenen Urteil verlassen worden.

Der IV. Senat des BFH hat mit Urteil in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479 (unter 1.) entschieden, dass der Rechtssatz, die für die Annahme einer Betriebsaufspaltung erforderliche personelle Verflechtung sei gegeben, wenn diejenige Person oder Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrsche, auch über die Stimmenmehrheit bei der Betriebsgesellschaft verfüge, "grundsätzlich in gleicher Weise für Betriebsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH wie der AG" gelte (ebenso im Ergebnis bereits BFH-Urteil vom 21. September 1977 I R 39, 40/74, BFHE 123, 464, BStBl II 1978, 67, unter 2.).

Auch die Änderungen im Aktienrecht seit Ergehen des BFH-Urteils in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479 bis einschließlich 2001 haben diejenigen Strukturmerkmale der AG, die für die Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit einer Beherrschung einer AG durch ihren Mehrheitsaktionär tragend sind, unberührt gelassen.

Zu Recht haben sowohl der IV. Senat des BFH in seinem Urteil in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479 als auch die Vorinstanz an die Vorschrift des § 17 Abs. 2 AktG angeknüpft.

In Bezug auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung besteht auch kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen einer börsennotierten AG, deren Aktien sich mehrheitlich in der Hand eines einzigen Großaktionärs befinden, und einer nicht börsennotierten AG, wie sie Gegenstand des BFH-Urteils in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479 war.

Vorliegend ist jedoch bereits die gesellschaftsrechtliche Beherrschung kraft Stimmenmehrheit zu bejahen; einer zusätzlichen Mitgliedschaft des Besitzunternehmers im Geschäftsführungsorgan der Betriebsgesellschaft bedarf es für die Annahme einer personellen Verflechtung in derartigen Fällen nicht (vgl. auch hierzu BFH-Urteil in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479, unter 3.).

Der Grundsatz, dass man eine Gesellschaft beherrscht, wenn man über die Stimmenmehrheit verfügt und die Entscheidungen nach dem Mehrheitsprinzip getroffen werden, gilt uneingeschränkt, wenn es sich bei der Betriebsgesellschaft um eine GmbH handelt, ist nach der Rechtsprechung des BFH aber auch übertragbar auf eine AG als Betriebsgesellschaft, an deren Grundkapital der Besitzunternehmer mehrheitlich beteiligt ist (…BFH-Urteile vom 22. März 1990 IV R 15/87, BFH/NV 1991, 439; vom 28. Januar 1982 IV R 100/78, BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479).

Da der Aufsichtsrat wiederum die Vorstandsmitglieder bestellt und abberuft (§ 84 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AktG), entscheidet ein Mehrheitsaktionär mittelbar über die personelle Zusammensetzung des Vorstands und so über die Grundlinien der Geschäftspolitik der AG (BFH-Urteil vom 28. Januar 1982 IV R 100/78, BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479).

So verhält es sich im Verhältnis einer Betriebsgesellschaft in der Rechtsform einer AG zu ihrem Mehrheitsaktionär (BFH-Urteil vom 28. Januar 1982 IV R 100/78, BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479;… Stuhrmann in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 15 EStG Rn. 612; s.a. FG Nürnberg, Urteil vom 28. Juni 2005 I 320/2001, DStRE 2006, 671, für eine GmbH, bei der wesentliche Befugnisse der Gesellschafterversammlung auf einen Beirat übertragen worden waren).

Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil die Grundsatzentscheidung des BFH zur der Frage einer Betriebsaufspaltung zwischen einer AG und ihrem Mehrheitsaktionär aus dem Jahr 1982 stammt (BFH-Urteil vom 28. Januar 1982 IV R 100/78, BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479) und diese Rechtsprechung nur noch einmal, nämlich im Jahr 1990, bestätigt wurde (…BFH-Urteil vom 22. März 1990 IV R 15/87, BFH/NV 1991, 439).

Der für eine gewerbliche Vermietung vorauszusetzende einheitliche Betätigungswille besteht auch dann, wenn sich im Besitzunternehmen und in der Betriebsgesellschaft auf Dauer nur ein geschäftlicher Betätigungswille entfalten konnte, der vom Vertrauen des Besitzunternehmers G.H. getragen war und der auch seine Interessen als Inhaber des Betriebsunternehmens berücksichtigte; dies macht den Inhalt der personellen Verflechtung im Rahmen der Betriebsaufspaltung aus (vgl. BFH-Urteile in BFHE 135, 330, BStBl II 1982, 479; vom 26. Januar 1989 IV R 151/86, BFHE 156, 138, BStBl II 1989, 455, unter 3.).