Die Innengesellschaft kann formfrei durch schlüssiges Handeln zustande kommen (BFH-Urteile in BFHE 181, 423, 430, BStBl II 1997, 272, m.w.N.; BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480).

Ein auf den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages gerichteter Rechtsbindungswille der Beteiligten ist an Hand der gesamten äußeren Umstände vom FG als Tatsacheninstanz festzustellen (BFH-Urteil in BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480).

Indessen darf der entsprechende Verpflichtungswille nicht lediglich fiktiv unterstellt werden (BFH-Urteile in BFHE 173, 28, BStBl II 1994, 282, 284, m.w.N.; BFHE 181, 423, BStBl II 1997, 272; BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480).

Insbesondere erlaubt ein rein tatsächliches Miteinander noch keinen Schluss auf einen Gesellschaftsvertrag; ebenso wenig genügen für eine solche Annahme für sich betrachtet bereits tatsächliche Einflussmöglichkeiten (vgl. BFH-Urteil in BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480).

Die bloße Bündelung von Risiken aus Leistungsaustauschverhältnissen bei Vereinbarung leistungsbezogener Entgelte führt für sich allein noch nicht zu einem gesellschaftsrechtlichen Risiko (BFH-Urteile in BFHE 173, 28, BStBl II 1994, 282; BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480).

Eine solche liegt nur vor, wenn zwischen den Beteiligten --nämlich der nach außen auftretenden Personengesellschaft oder deren Gesellschaftern einerseits und dem möglichen verdeckten Mitunternehmer andererseits-- (vgl. BFH-Urteile vom 1. August 1996 VIII R 12/94, BFHE 181, 423, BStBl II 1997, 272, sowie in BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480) ein Gesellschaftsverhältnis zustande gekommen ist, wonach sie sich einig waren, einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen und diesen durch vermögenswerte Leistungen zu fördern (so Beschluss des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 20. Oktober 2008 II ZR 207/07, Eildienst: Bundesgerichtliche Entscheidungen 2008, 404).

Fehlt es am ausdrücklichen oder gar schriftlichen Abschluss eines Vertrages über eine solche Innengesellschaft, muss sich das Vorliegen einer derartigen Gesellschaft aus dem tatsächlichen Verhalten gegebenenfalls unter Einschluss ausdrücklich eingegangener Rechtsbeziehungen wie Anstellungs-, Darlehens-, Miet- oder Pachtverträgen und deren Handhabung ergeben (vgl. BFH-Urteil in BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480, unter II. a;… Priester, Die faktische Mitunternehmerschaft - ein gesellschaftsrechtliches Problem, Festschrift für Ludwig Schmidt, 1993, S. 331, 348).

Das derartigen Verträgen --so vorhanden-- an sich innewohnende Element von Leistung und Gegenleistung muss dabei in der Gesamtbetrachtung einem Zusammenwirken zu gemeinsamem Zweck gewichen sein (so BFH-Urteil in BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480, unter 2. a, sowie Priester, a.a.O., S. 349).

Mitunternehmerrisiko bedeutet die Teilhabe am Erfolg und Misserfolg des gewerblichen Unternehmens/Gewerbebetriebs (BFH-Urteile vom 18. April 2000 VIII R 68/98, BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359, unter II. 5. b, sowie in BFHE 185, 190, BStBl II 1998, 480, unter 2. c).