Bei allen Einkunftsarten des § 2 EStG einschließlich der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) ist Voraussetzung für die steuerrechtliche Berücksichtigung von Einkünften das Vorliegen der inneren Tatsache der Einkünfteerzielungsabsicht, d. h. bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung die Absicht, für die Dauer der Vermögensnutzung (Vermietung) einen Totalüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen; dabei ist nicht auf die Dauer der Nutzungsmöglichkeit des Mietobjekts, sondern auf die Dauer der Nutzungsmöglichkeit des Nutzenden abzustellen; die Einkünfteerzielungsabsicht ist anhand äußerer Merkmale festzustellen (Urteile des Bundesfinanzhofs vom 05.09.2000 IX R 33/97, Bundessteuerblatt II 2000, 676 und vom 21.11.2000 IX R 2/96, Bundessteuerblatt II 2001, 789).

Da bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit auch bei längeren Verlustperioden von einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen ist (Urteile des Bundesfinanzhofs IX R 33/97 und IX R 2/96), kann bei längeren Verlustperioden eine Einkünfteerzielungsabsicht nur verneint werden, wenn weitere objektive Umstände auf das Fehlen einer Einkünfteerzielungsabsicht schließen lassen.

Das kann z. B. der Fall sein, wenn nach der Vertragsgestaltung kein positives Totalergebnis erzielt werden kann und die Tätigkeit des Steuerpflichtigen allein auf das Erlangen von Verlusten zur Erzielung von Steuervorteilen gerichtet ist (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96).

Eine Einkünfteerzielungsabsicht ist auch verneint worden, wenn der Steuerpflichtige sich vertraglich verpflichtet oder sich auch nur die Möglichkeit verschafft hat, das Mietobjekt innerhalb einer bestimmten Frist, in der kein Gesamtüberschuss zu erzielen war, zu verkaufen (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96), was z. B. angenommen worden ist, wenn ein geschlossener Immobilienfonds dem Mieter eines Brauereigrundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Ankaufsrecht an dem Mietobjekt eingeräumt hat (Urteil des Bundesfinanzhofs vom 08.12.1998 IX R 49/95, Bundessteuerblatt II 1999, 468).

Gegen die Annahme einer Einkünfteerzielungsabsicht spricht auch, wenn nach den Umständen des Einzelfalls noch nicht endgültig entschieden ist, ob das Grundstück kurzfristig verkauft oder langfristig vermietet werden soll (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96).

Bei einer Personengesellschaft mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, bei der die Einkünfte zunächst auf der Ebene der Gesellschaft zu ermitteln und dann auf die Gesellschafter zu verteilen sind, muss die Einkünfteerzielungsabsicht sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der Ebene des einzelnen Gesellschafters gegeben sein; auch wenn auf der Ebene der Gesellschaft eine Einkünfteerzielungsabsicht anzunehmen ist, kann diese gleichwohl beim Gesellschafter fehlen (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96).

Zu den Ausnahmetatbeständen zählen nicht nur die in den Urteilen des Bundesfinanzhofs IX R 33/97, IX R 2/96 und IX R 15/04 genannten Ausnahmen einschließlich der besonderen Umstände bei Einkünften aus geschlossenen Immobilienfonds, sondern z. B. auch der Ausnahmefall einer nicht marktgerechten Finanzierung eines Vermietungsobjekts (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 7/07); denn die Aufzählung der Ausnahmetatbestände in den Urteilen des Bundesfinanzhofs ist nicht abschließend (Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 30.11.2006 16 K 2763/05 E, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2007, 515).

Da eine eigenfinanzierte Beteiligung an der KG ohne die langjährigen Verlustzuweisungen wirtschaftlich offenbar nicht attraktiv war, ist davon auszugehen, dass der Antragsteller allein wegen der zu erwartenden langjährigen Verlustzuweisungen und der damit verbundenen langjährigen Steuerersparnisse sich für eine vollständige Fremdfinanzierung seiner Beteiligung entschieden hat, was jedoch die Annahme einer Einkünfteerzielungsabsicht ausschließt (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96).

Bei einer Personengesellschaft mit gewerblichen Einkünften, bei der die Einkünfte zunächst auf der Ebene der Gesellschaft zu ermitteln und sodann auf die Gesellschafter zu verteilen sind, muss die Überschusserzielungsabsicht sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der Ebene des einzelnen Gesellschafters gegeben sein (vgl. BFH-Urteil vom 21. November 2000 IX R 2/96, BFHE 193, 460, BFH/NV 2001, 523, Abschn. III. Nr. 2 a (2), zu Gesellschaften mit Vermietungseinkünften).

Nach der Rechtsprechung des BFH spricht eine tatsächliche Vermutung für das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, wenn es sich bei dem Unternehmen um eine Verlustzuweisungsgesellschaft handelt (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 12. Dezember 1995 VIII R 59/92, BFHE 179, 335, BStBl II 1996, 219, und in BFHE 193, 460, BFH/NV 2001, 523).

Als Verlustzuweisungsgesellschaft hat der BFH eine Gesellschaft angesehen, deren Initiatoren selbst oder durch Dritte --meist durch Prospekt-- interessierte Kapitalanleger mit dem Versprechen von Einkommensteuerminderungen durch Verlustzuweisungen werben und nach deren Ergebnisvorschau die Kapitaleinlagen regelmäßig ganz oder teilweise durch Steuerersparnisse finanziert werden, so dass das Streben nach einem Totalüberschuss von persönlichen Gründen, nämlich der Absicht der Erzielung von Einkommensteuerersparnissen, verdrängt wird (BFH-Urteil in BFHE 193, 460, BFH/NV 2001, 523, unter Abschn. III. Nr. 2. b (1) mit Bezugnahme auf BFH-Urteile vom 21. August 1990 VIII R 25/86, BFHE 163, 524, BStBl II 1991, 564, und in BFHE 179, 335, BStBl II 1996, 219).

In dem vom IX. Senat des BFH entschiedenen Fall (Urteil in BFHE 193, 460, BFH/NV 2001, 523) sorgten bankgarantierte Barausschüttungen dafür, dass den Anlegern auch bei Ausbleiben von Gewinnen ein finanzieller Überschuss verblieb.

Allerdings könnte man das BFH-Urteil in BFHE 193, 460, BFH/NV 2001, 523 so verstehen, dass es, soweit nicht der Bereich von Sonderbetriebsausgaben oder Sonderwerbungskosten betroffen ist, nicht darauf ankommen könne, dass dem Gesellschafter die Umstände, die gegen die Gewinnerzielungsabsicht sprechen, bekannt sind (unter III. 2. b (2)).

Bei allen Einkunftsarten des § 2 Einkommensteuergesetz (EStG) einschließlich der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) ist Voraussetzung für die steuerrechtliche Berücksichtigung von Einkünften das Vorliegen der inneren Tatsache der Einkünfteerzielungsabsicht, d. h. bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung die Absicht, für die Dauer der Vermögensnutzung (Vermietung) einen Totalüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen; dabei ist nicht auf die Dauer der Nutzungsmöglichkeit des Mietobjekts, sondern auf die Dauer der Nutzungsmöglichkeit des Nutzenden abzustellen; die Einkünfteerzielungsabsicht ist anhand äußerer Merkmale festzustellen (Urteile des Bundesfinanzhofs vom 05.09.2000 IX R 33/97, Bundessteuerblatt II 2000, 676 und vom 21.11.2000 IX R 2/96, Bundessteuerblatt II 2001, 789).

Da bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit auch bei längeren Verlustperioden von einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen ist (Urteile des Bundesfinanzhofs IX R 33/97 und IX R 2/96), kann bei längeren Verlustperioden eine Einkünfteerzielungsabsicht nur verneint werden, wenn weitere objektive Umstände auf das Fehlen einer Einkünfteerzielungsabsicht schließen lassen.

Das kann z. B. der Fall sein, wenn nach der Vertragsgestaltung kein positives Totalergebnis erzielt werden kann und die Tätigkeit des Steuerpflichtigen allein auf das Erlangen von Verlusten zur Erzielung von Steuervorteilen gerichtet ist (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96).

Eine Einkünfteerzielungsabsicht ist auch verneint worden, wenn der Steuerpflichtige sich vertraglich verpflichtet oder sich auch nur die Möglichkeit verschafft hat, das Mietobjekt innerhalb einer bestimmten Frist, in der kein Gesamtüberschuss zu erzielen war, zu verkaufen (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96), was z. B. angenommen worden ist, wenn ein geschlossener Immobilienfonds dem Mieter eines Brauereigrundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Ankaufsrecht an dem Mietobjekt eingeräumt hat (Urteil des Bundesfinanzhofs vom 08.12.1998 IX R 49/95, Bundessteuerblatt 1999, 468).

Gegen die Annahme einer Einkünfteerzielungsabsicht spricht auch, wenn nach den Umständen des Einzelfalls noch nicht endgültig entschieden ist, ob das Grundstück kurzfristig verkauft oder langfristig vermietet werden soll (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96).

Bei einer Personengesellschaft mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, bei der die Einkünfte zunächst auf der Ebene der Gesellschaft zu ermitteln und dann auf die Gesellschafter zu verteilen sind, muss die Einkünfteerzielungsabsicht sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der Ebene des einzelnen Gesellschafters gegeben sein; auch wenn auf der Ebene der Gesellschaft eine Einkünfteerzielungsabsicht anzunehmen ist, kann diese gleichwohl beim Gesellschafter fehlen (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96).

Da eine eigenfinanzierte Beteiligung der KG ohne die langjährigen Verlustzuweisungen wirtschaftlich offenbar nicht attraktiv war, ist davon auszugehen, dass der Antragsteller allein wegen der zu erwartenden langjährigen Verlustzuweisungen und der damit verbundenen langjährigen Steuerersparnisse sich für eine vollständige Fremdfinanzierung seiner Beteiligung entschieden hat, was jedoch die Annahme einer Einkünfteerzielungsabsicht ausschließt (Urteil des Bundesfinanzhofs IX R 2/96).