Volltextveröffentlichungen (8)

• Deutsches Notarinstitut

  GmbHG §§ 30, 31, 32a; KO § 32a
  Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung bei Betriebsaufspaltung

• Wolters Kluwer

  Gebrauchsüberlassung - Schadensersatz - Eigenkapitalersetzung - Vermietung - Erhaltungsaufwand - Verpachtung - Konkurs - Nutzungsüberlassungsvertrag

• FIS Money Advice (Volltext/Auszüge)

 
• Juristenzeitung(kostenpflichtig)

  Zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung - Lagergrundstück II

• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  GmbHG § 30, § 31, § 32 a; KO § 32 a
  Überlassung von Anlagevermögen durch GmbH-Gesellschafter als eigenkapitalersetzende Leistung

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)
• Der Betrieb(Abodienst, Leitsatz frei)

  GmbHG §§ 30, 31, 32a; KO § 32a
  Gebrauchsüberlassung des Anlagevermögens durch die Besitzgesellschaft an die Betriebsgesellschaft durch Miet- und Pachtverträge als eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• Deutsches Notarinstitut (Kurzinformation/Zusammenfassung)

  GmbHG §§ 30, 31, 32 a; KO § 32 a

Papierfundstellen

• BGHZ 121, 31
• NJW 1993, 392
• NJW-RR 1993, 357 (Ls.)
• ZIP 1993, 189
• MDR 1993, 223
• WM 1993, 144
• BB 1993, 240
• DB 1993, 318

Wird zitiert von ... (95)Neu Zitiert selbst (14)

• BGH, 16.10.1989 - II ZR 307/88

  Kapitalersatz bei Vermietung von Wirtschaftsgütern an die GmbH

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zutreffend davon aus, daß die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital unterliegen kann (BGHZ 109, 55, 57 ff.;… vgl. auch Sen.Urt. v. 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, ZIP 1990, 578, 581 = WM 1990, 548, 551, insoweit in BGHZ 110, 342 nicht abgedruckt, und v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595 = WM 1990, 2112, 2115).

  Entscheidend ist, daß, wie im Urteil des Senats vom 16. Oktober 1989 dargelegt worden ist, die Gebrauchsüberlassung ebenso wie die Darlehensgewährung geeignet sein kann, eine ohne diese Unterstützung sanierungsbedürftige und damit ohne Eigenkapitalzuführung liquidationsreife GmbH fortzuführen (BGHZ 109, 55, 58).

  Das ist nach der Rechtsprechung des Senats bei Darlehensgewährungen und der Stellung von Gesellschaftersicherheiten für Fremdkredite insbesondere dann der Fall, wenn die Gesellschaft mangels einer ausreichenden Vermögensgrundlage von dritter Seite einen nicht von ihren Gesellschaftern abgesicherten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhalten hätte und deshalb ohne die Finanzierungsleistung des Gesellschafters hätte liquidiert werden müssen (BGHZ 81, 252, 255; BGHZ 109, 55, 62 m.w.N.).

  Denn sie hat diese tatsächlich nicht gekauft, sondern nur zur Nutzung erhalten; wäre ihr diese Nutzungsmöglichkeit auch von dritter Seite eingeräumt worden, dann läßt sich nicht sagen, der Gesellschafter habe durch die Gebrauchsüberlassung die sonst liquidationsreife Gesellschaft am Leben erhalten (BGHZ 109, 55, 62 ff.).

  Ob dies mit den Gepflogenheiten eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren ist, hängt davon ab, ob ein vernünftig handelnder Vermieter oder Verpächter, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, der Gesellschaft die Gegenstände unter denselben Verhältnissen und zu denselben Bedingungen überlassen hätte (BGHZ 109, 55, 64;… ebenso bereits für Darlehensgewährungen und Gesellschaftersicherheiten Sen.Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542 = WM 1987, 1488 und v. 18. November 1991 aaO.;… Drygala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991, S. 57).

  Ob es sich um sogenannte Standardwirtschaftsgüter handelt oder nicht, kann in der Tat von Bedeutung sein, wenn lediglich einzelne Gegenstände zur Nutzung überlassen werden (BGHZ 109, 55, 63 f.).

  Auf ein derart ausgestaltetes Mietverhältnis über die gesamte Betriebseinrichtung wird sich ein vernünftig handelnder Dritter, wenn überhaupt, nur dann einlassen, wenn er begründete Aussicht hat, insgesamt gesehen über die ganze Vertragsdauer hinweg regelmäßig einen die Investitionskosten (zuzüglich eines angemessenen Gewinns) deckenden Mietzins zu erhalten (BGHZ 109, 55, 64 für auf die besonderen Verhältnisse des Unternehmens zugeschnittene Wirtschaftsgüter;… Junge, FS Merz, 1992, S. 241, 244).

  a) Den Anspruch auf den Mietzins kann die Beklagte für den Zeitraum von Oktober 1987 bis Juni 1988 nach den §§ 32 a Abs. 1 Satz 1 GmbHG, 32 a KO nicht geltend machen (vgl. BGHZ 109, 55, 66).

  Der Senat hat in seinem Urteil vom 16. Oktober 1989 darauf hingewiesen, daß - abgesehen von der Behandlung des vereinbarten Nutzungsentgelts - die Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung ungeklärt sind, und diese Frage seinerzeit offengelassen (BGHZ 109, 55, 65 f.).

  Im Schrifttum findet sich lediglich der Standpunkt, dem Eigentümer sei im Konkurs der Gesellschaft das Aussonderungsrecht zu versagen, damit der Konkursverwalter die Sache durch Veräußerung verwerten könne (vgl. die Nachw. in BGHZ 109, 55, 65; gegen diese Auffassung G. Hueck, ZGR 1986, 216, 233 ff.).

• BGH, 18.11.1991 - II ZR 258/90

  Gesellschafterbürgschaft als Eigenkapitalersatz bei Eintritt der …

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Das ist ausschlaggebend (vgl. schon Sen.Urt. v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, WM 1992, 187, 190 = ZIP 1992, 177 und v. 17. Februar 1992 - II ZR 154/91, WM 1992, 650, 652 = ZIP 1992, 618 m.w.N.).

  Ob dies mit den Gepflogenheiten eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren ist, hängt davon ab, ob ein vernünftig handelnder Vermieter oder Verpächter, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist und sich auch nicht an ihr beteiligen will, der Gesellschaft die Gegenstände unter denselben Verhältnissen und zu denselben Bedingungen überlassen hätte (BGHZ 109, 55, 64; ebenso bereits für Darlehensgewährungen und Gesellschaftersicherheiten Sen.Urt. v. 28. September 1987 - II ZR 28/87, ZIP 1987, 1541, 1542 = WM 1987, 1488 und v. 18. November 1991 aaO.;… Drygala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, 1991, S. 57).

• BGH, 24.09.1990 - II ZR 174/89

  Begriff der eigenkapitalersetzenden Mittel

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Nach der Rechtsprechung des Senats werden ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel nachträglich von den Bindungen der §§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG erfaßt, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich wäre (Sen.Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468 = WM 1990, 2041, 2042 m.w.N. und v. 9. März 1992 - II ZR 168/91, WM 1992, 816, 817 = ZIP 1992, 616).

  Die Gesellschafter brauchten sich vielmehr nur in angemessener Zeit nach Kriseneintritt (vgl. Sen.Urt. v. 24. September 1990 aaO.) darüber schlüssig zu werden, ob sie, indem sie der Gemeinschuldnerin das Anlagevermögen weiter beließen, deren Geschäftsbetrieb fortführen oder ob sie durch Herausnahme der Gegenstände die Gesellschaft - mit oder ohne Konkurs - beenden wollten.

 
• BGH, 21.03.1988 - II ZR 238/87

  Anspruch des Kommanditisten einer GmbH & Co. KG auf Rückgewähr eines Darlehens

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Der Senat ist von dem Erfordernis einer solchen gesellschaftsrechtlichen Grundlage allerdings in den Fällen ausgegangen, in denen die Kommanditisten einer GmbH & Co. KG nach dem Gesellschaftsvertrag neben ihrer Kommanditeinlage ein dazu in einem bestimmten Verhältnis stehendes Darlehen oder eine entsprechende stille Einlage zu leisten haben (sogenannte "gesplittete" Pflichteinlage, vgl. zuletzt BGHZ 104, 33, 39 ff. m.w.N.).
• BFH, 29.04.1991 - VI R 61/88

  Leistungen an eine Pensionskasse sind bei einer Barlohnumwandlung nicht …

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Zu der Kritik, die gegen jene die zusätzliche Leistung als Teil der übernommenen Einlage und nicht als Kapitalersatz behandelnde Rechtsprechung vorgebracht worden ist (Joost, ZGR 1987, 370, 397; Schön, ZGR 1990, 220, 241 f.; Priester, BB 1991, 1917, 1921), ist hier nicht Stellung zu nehmen.
• BGH, 22.10.1990 - II ZR 238/89

  Wahrung der Konkursanfechtungsfrist durch Mahnbescheidsantrag; Erstattung …

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zutreffend davon aus, daß die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital unterliegen kann (BGHZ 109, 55, 57 ff.; vgl. auch Sen.Urt. v. 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, ZIP 1990, 578, 581 = WM 1990, 548, 551, insoweit in BGHZ 110, 342 nicht abgedruckt, und v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595 = WM 1990, 2112, 2115).
• BGH, 19.02.1990 - II ZR 268/88

  Kapitalerhaltungspflicht des Kommanditisten einer GmbH & Co KG

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zutreffend davon aus, daß die Gebrauchsüberlassung aufgrund eines Miet- oder Pachtverhältnisses den Regeln über den Ersatz von Eigenkapital unterliegen kann (BGHZ 109, 55, 57 ff.; vgl. auch Sen.Urt. v. 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, ZIP 1990, 578, 581 = WM 1990, 548, 551, insoweit in BGHZ 110, 342 nicht abgedruckt, und v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595 = WM 1990, 2112, 2115).
• BGH, 13.07.1981 - II ZR 256/79

  Gesellschafterbürgschaft und Kaufpreisstundung als Kapitalersatz

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Das ist nach der Rechtsprechung des Senats bei Darlehensgewährungen und der Stellung von Gesellschaftersicherheiten für Fremdkredite insbesondere dann der Fall, wenn die Gesellschaft mangels einer ausreichenden Vermögensgrundlage von dritter Seite einen nicht von ihren Gesellschaftern abgesicherten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhalten hätte und deshalb ohne die Finanzierungsleistung des Gesellschafters hätte liquidiert werden müssen (BGHZ 81, 252, 255; BGHZ 109, 55, 62 m.w.N.).
• BGH, 09.10.1986 - II ZR 58/86

  Erstreckung des Rückzahlungsverbots auf in der Absicht der Krisenfinanzierung …

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  In einem Fall der Betriebsaufspaltung, wie er hier vorliegt, bilden das Besitz- und das Betriebsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen (vgl. Sen.Urt. v. 9. Oktober 1986 - II ZR 58/86, WM 1986, 1554 f. und v. 16. Dezember 1991 - II ZR 294/90I ZR 294/90, WM 1992, 270, 272 = ZIP 1992, 242).
• BGH, 04.04.1962 - V ZR 110/60

  Begriff und Beweiskraft der Privaturkunde; stillschweigende Beantragung eines …

  Auszug aus BGH, 14.12.1992 - II ZR 298/91

  Da die Beklagte in der Revisionsinstanz nicht vertreten ist, ist durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund umfassender Sachprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 f.).
• BGH, 17.02.1992 - II ZR 154/91

  Erkennbarkeit der Krise
• BGH, 09.03.1992 - II ZR 168/91

  Eigenkapitalersetzender Charakter eines selbständigen Schuldversprechens bei GmbH …
• BGH, 16.12.1991 - II ZR 294/90

  Eigenkapitalersatz bei Finanzierungsleistung durch ein mit einem Gesllschafter …
• BGH, 28.09.1987 - II ZR 28/87

  Beurteilung einer Bürgschaft als kapitalersetzende Leistung

• BGH, 29.01.2015 - IX ZR 279/13

  Insolvenz einer GmbH & Co. KG: Anspruch des Insolvenzverwalters auf …

  In dem hier gegebenen Fall einer Betriebsaufspaltung bilden das Besitz- und das Betriebsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Mehrheitsgesellschafter beider Unternehmen der Verantwortung des § 135 Abs. 3 InsO zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 34 f; vom 11. Juli 1994 - II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, 5;… Ulmer/Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 136;… Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 39 Rn. 27;… Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Anh. Rn. 42).
• BGH, 14.02.2019 - IX ZR 149/16

  Geltung des Bargeschäftsprivilegs bei der Anfechtung der Besicherung eines …

  (aa) Nach alter Rechtslage konnten nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel einen eigenkapitalersetzenden Charakter annehmen, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abgezogen hatte, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (BGH, Urteil vom 24. September 1990 - II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35 ff; vom 7. November 1994 - II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 345;… vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, ZIP 2009, 1080 Rn. 19; Köth, ZGR 2016, 541, 545).

  Der Gesellschafter musste von der Wahlmöglichkeit Gebrauch machen können, der Gesellschaft entweder seine weitere Unterstützung zu versagen und dadurch die Liquidation herbeizuführen oder ihr die Finanzhilfe auf eigene Gefahr zu belassen (BGH…, Urteil vom 24. September 1990, aaO; vom 14. Dezember 1992, aaO;… Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 44).

  Richtig ist, dass eine dem Gesellschafter gewährte Sicherheit der erforderlichen Finanzierungsentscheidung entgegenstehen kann, etwa indem sie ihn an einer außerordentlichen Kündigung eines Darlehens hindert (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 35 ff; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1499; aA wohl Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1750 ff).

• BGH, 11.07.1994 - II ZR 146/92

  Dauer einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung; Rechte des …

  Das entspricht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 109, 55, 57 ff.; BGHZ 121, 31, 33 f.;… Sen.Urt. v. 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, ZIP 1993, 1072, 1073).

  Bei einer Betriebsaufspaltung, wie sie hier vorliegt, bilden Besitz- und Betriebsgesellschaft eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben Gesellschaftern getragenen Besitzgesellschaft aufzuerlegen (BGHZ 121, 31, 34 f.).

  Es kommt deshalb hier nicht darauf an, ob die Überlassung des wesentlichen Anlagevermögens zur Nutzung von vornherein eigenkapitalersetzenden Charakter hatte (vgl. dazu BGHZ 121, 31, 37 ff.).

  Wird diese Maßnahme unterlassen, so führt schon das allein zur Umqualifizierung der der Gesellschaft gewährten Unterstützung in Eigenkapitalersatz (BGHZ 121, 31, 36 f.).

  Was die Rechtsfolgen einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung betrifft, so sind, wie der Senat bereits entschieden hat, bei einer GmbH auf die Miet- oder Pachtzinsen § 32 a GmbHG und § 32 a KO anzuwenden; im übrigen darf entsprechend den §§ 30, 31 GmbHG der vertragliche Anspruch auf Zahlung des Miet- oder Pachtzinses nicht aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft erfüllt werden (BGHZ 109, 55, 66; BGHZ 121, 31, 43).

  a) Das Eigentum an den der Gesellschaft zur Nutzung überlassenen Sachen geht, wie der Senat ebenfalls bereits ausgesprochen hat, nicht in dem Zeitpunkt, von dem an die Eigenkapitalersatzregeln anwendbar sind, auf die Gesellschaft über (BGHZ 121, 31, 45).

  Vertraglich vereinbarten zeitlichen Begrenzungen ist jedoch nur insoweit eine Wirkung beizumessen, als sie ernst gemeint.sind und nicht ihrerseits gegen die Kapitalersatzgrundsätze verstoßen (BGHZ 121, 31, 40 m.w.N.).

  Es sind vielmehr die Grundsätze maßgebend, die der Senat bereits im Zusammenhang mit der Frage angedeutet hat, unter welchen Voraussetzungen die Gebrauchsüberlassung im konkreten Fall eigenkapitalersetzenden Charakter hat (BGHZ 109, 55, 63 f.; BGHZ 121, 31, 38 ff.).

  Wird, wie im vorliegenden Fall, der Gesellschaft das im wesentlichen gesamte Anlagevermögen überlassen, so ist auf der einen Seite zu fragen, auf welcher Mindestdauer des Vertrages ein solcher Vermieter oder Verpächter hätte bestehen müssen, um seine Investitionskosten zuzüglich eines angemessenen Gewinns durch einen ebenfalls angemessenen Mietzins abzudecken (BGHZ 109, 55, 64; BGHZ 121, 31, 40 f.).

  Der Senat hat bereits in dem letztgenannten Urteil darauf hingewiesen, daß eine Auswechslung der Betriebseinrichtung und insbesondere die Verlegung der Betriebsstätte auf ein anderes geeignetes Grundstück mit erheblichen Zeit- und Geldaufwendungen verbunden zu sein pflegt; derartige Maßnahmen wird ein Unternehmen nicht ohne weiteres und unbegrenzt oft verkraften können (BGHZ 121, 31, 39 f.).

 
• BFH, 14.01.2020 - IX R 9/18

  Berücksichtigung eines Verlusts aus dem Verzicht auf ein Gesellschafterdarlehen

  Solche von den Gesellschaftern gewährten "finanzplanmäßigen" Kredite zur Finanzierung des Unternehmenszwecks werden nach Gesellschaftsrecht den Einlagen gleichgestellt (sog. "gesplittete" Pflichteinlage, vgl. Urteile des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 21.03.1988 - II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, und vom 14.12.1992 - II ZR 298/91, BGHZ 121, 31).

  Das gilt grundsätzlich für jede GmbH und unabhängig davon, ob die kapitalersetzende Finanzierung im Gesellschaftsvertrag niedergelegt ist; entscheidend ist, ob sich die planmäßige Gesellschafterfinanzierung aus einer Gesamtwürdigung des Gesellschaftsvertrages und/oder des Darlehensvertrages und der im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Verträge vorliegenden Umstände ergibt (BGH-Urteile in BGHZ 104, 33, und in BGHZ 121, 31).

• LG Aachen, 03.03.2015 - 10 O 193/08

  Forderungsanspruch eines Insolvenzverwalters über das Vermögen einer Firma …

  Das Eigentum an den der Gesellschaft zur Nutzung überlassenen Sachen geht nicht in dem Zeitpunkt, von dem an die Eigenkapitalersatzregeln anwendbar sind, auf die Gesellschaft über (BGHZ 121, 31, 45).

  Nach der Rechtsprechung unterliegt danach auch die mietweise Überlassung eines Betriebsgrundstücks an die Gesellschaft durch den Gesellschafter den Regeln des Eigenkapitalersatzes (BGH MDR 2005, 880 m.w.Nw.), wenn die Nutzungsüberlassung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in welchem sich die Gesellschaft in der Krise befindet oder der Gesellschafter bei einer erst zeitlich nach der Vermietung eintretenden Krise die Gesellschaft nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuss von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weiterführt (vgl.. hierzu: BGH, NJW 1990, 516; 1993, 392; 1994, 2349 und 2760).

  Eine Situation, in der ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten, liegt bei Gebrauchsüberlassungen dann vor, wenn die GmbH außerstande ist, sich den für den Kauf des überlassenen Gegenstandes erforderlichen Kredit auf dem Kapitalmarkt zu besorgen (sogenannte "spezielle Kreditunwürdigkeit") und kein außenstehender Dritter an Stelle des Gesellschafters bereit gewesen wäre, der Gesellschaft den Gegenstand zum Gebrauch zu überlassen (sogenannte "Überlassungsunwürdigkeit"; vgl. dazu: BGHZ 121, 31 ff, 35).

  Wäre ihr diese Nutzungsüberlassung auch von dritter Seite eingeräumt worden, dann lässt sich nicht sagen, der Gesellschafter habe durch die Gebrauchsüberlassung die sonst liquidationsreife Gesellschaft am Leben erhalten (BGH NJW 1993, 392 ff m.w.Nw.).

  Denn nach der Rechtsprechung werden ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel nur dann nachträglich von den Bindungen der §§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG erfasst, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich wäre (BGH NJW 1990, 516 ff; 1993, 392 ff;… OLG Hamm, Urt. v. 27.04.2007, 7 U 52/05, zitiert nach juris, Rn. 69).

  Dabei ist zu fragen, ob der Gesellschafter entweder in seiner Eigenschaft als Vermieter das Rechtsverhältnis durch Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt hätte einseitig auflösen können und / oder ob eine Beendigung aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Einflusses, den der Gesellschafter ausüben konnte, möglich gewesen wäre, er also von der ihm zumindest objektiv gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch gemacht hat (OLG Hamm a.a.O. Rn. 70 unter Verweis auf BGH NJW 1993, 392, 393).

  Wenn nämlich eine GmbH lediglich über eine Kapitalausstattung verfügt, die nur ausreichend ist, um die bewegliche Betriebsausstattung selbst beschaffen zu können, so ist die ordentliche Kündigung eines über das sogenannte unbewegliche Anlagevermögen mit einem Gesellschafter abgeschlossenen Miet- oder Pachtvertrages in aller Regel als ausgeschlossen anzusehen; eine anderweitige vertragliche Regelung ist in solchen Fällen im Zweifel nicht ernstlich gewollt (BGH NJW 1993, 392 ff, 394).

• OLG Hamm, 27.04.2007 - 7 U 52/05

  Eigenkapitalersetzender Charakter der Gebrauchsüberlassung eines …

  Die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks durch die Klägerin und Gesellschafterin unterliegt den Regeln des Eigenkapitalersatzes, da die Fa. N GmbH nach Eintritt der Krise im März 2000 nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuss von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weitergeführt wurde (vgl. hierzu BGH, NJW 1990, 516; 1993, 392; 1994, 2349 und 2760).

  Eine Situation, in der ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten, liegt bei Gebrauchsüberlassungen dann vor, wenn die GmbH außerstande ist, sich den für den Kauf des überlassenen Gegenstandes erforderlichen Kredit auf dem Kapitalmarkt zu besorgen (sog. spezielle Kreditunwürdigkeit) und kein außenstehender Dritter an Stelle des Gesellschafters bereit gewesen wäre, der Gesellschaft den Gegenstand zum Gebrauch zu überlassen (sog. Überlassungsunwürdigkeit; vgl. dazu BGHZ 121, 31, 35 = NJW 1993, 392 = NJW-RR 1993, 357 L).

  Zur Betriebsführung benötigte Geldmittel, die die Gesellschaft sich - wie auch im vorliegenden Fall - durch anderweitigen Kredit lediglich mit Hilfe von Sicherheiten beschaffen kann, die die Gesellschafter stellen, reichen dafür in der Regel nicht aus (so BGH, NJW 1993, 392, 394).

  Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, NJW 1990, 516; 1993, 392; 1994, 2349 und 2760) werden ursprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel jedoch nur dann nachträglich von den Bindungen der §§ 30, 31, 32 a, 32 b GmbHG erfasst, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm dies zumindest objektiv möglich wäre.

  Dabei ist zu fragen, ob der Gesellschafter entweder in seiner Eigenschaft als Vermieter das Rechtsverhältnis durch Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt hätte einseitig auflösen können und/oder ob eine Beendigung aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Einflusses, den der Gesellschafter ausüben konnte, möglich gewesen wäre, er also von der ihm zumindest objektiv - gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch gemacht hat (BGH, NJW 1993, 392, 393).

  Hat der Gesellschafter keine Möglichkeit, zwischen weiterer Unterstützung und Liquidierung zu wählen, weil er rechtlich gehindert ist, der Gesellschaft die früher gewährte Hilfe zu entziehen, so liegt in seinem Verhalten keine Finanzierungsentscheidung, an die bei der Anwendung der Kapitalersatzregeln angeknüpft werden könnte (vgl. BGH, NJW 1993, 392, 393).

  Verfügt aber eine GmbH lediglich über eine Kapitalausstattung, die nur ausreichend ist, um die bewegliche Betriebsausstattung selbst beschaffen zu können, so ist die ordentliche Kündigung eines über das sog. unbewegliche Anlagevermögen mit einem Gesellschafter abgeschlossenen Miet- oder Pachtvertrages in aller Regel als ausgeschlossen anzusehen; eine anderweitige vertragliche Regelung ist in solchen Fällen im Zweifel nicht ernstlich gewollt (so BGH, NJW 1993, 392, 394 mwN; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, GmbHG, § 32a RN 48b).

• OLG Dresden, 15.06.1998 - 2 U 325/98

  Schadenersatzanspruch gegen Rechtsanwalt; Unterlassene Berufungseinlegung; …

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• BFH, 04.11.1997 - VIII R 18/94

  Finanzplan-Darlehen bei wesentlicher Beteiligung

  Solche von den Gesellschaftern gewährten "finanzplanmäßigen" Kredite zur Finanzierung des Unternehmenszwecks werden nach Gesellschaftsrecht den Einlagen gleichgestellt (sog. "gesplittete" Pflichteinlage, vgl. BGH-Urteile in BGHZ 104, 33, 38 ff., und vom 14. Dezember 1992 II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 41 ff.;… Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 429, 960;… Lutter/Hommelhoff, a.a.O., §§ 32a/b Rdnrn. 14 ff., m.w.N.; Fleischer, Finanzplankredite und Eigenkapitalersatz im Gesellschaftsrecht, 1995, 128 ff.).

  Das gilt grundsätzlich für jede GmbH und unabhängig davon, ob die kapitalersetzende Finanzierung im Gesellschaftsvertrag niedergelegt ist; entscheidend ist, ob sich die planmäßige Gesellschafterfinanzierung aus einer Gesamtwürdigung des Gesellschaftsvertrages und/oder des Darlehensvertrages und der im Zeitpunkt des Abschlusses dieser Verträge vorliegenden Umstände ergibt (BGH-Urteile in BGHZ 104, 33, und in BGHZ 121, 31 ff.; Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 17. Juni 1994 15 U 90/94, ZIP 1994, 1183, 1185;… Ulmer, Festschrift für Kellermann, 1991, 485, 487; vgl. allgemein zur Zulässigkeit schuldrechtlicher Nebenabreden zum Gesellschaftsvertrag BGH-Urteil vom 8. Februar 1993 II ZR 24/92, BB 1993, 676;… Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 3 Rdnr. 49, m.w.N.;… Scholz/ Emmerich, GmbH-Gesetz, 8. Aufl., § 3 Anm. 71 ff., 72 a;… Hachenburg/Ulmer, Großkommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Aufl.,§ 3 Rdnr. 121).

• BGH, 07.11.1994 - II ZR 270/93

  Umqualifizierung einer Kredithilfe in Eigenkapitalersatz

  Zur Umqualifizierung seiner Kredithilfe durch sogenanntes Stehenlassen kommt es erst dann, wenn er diese Zeitspanne ungenutzt verstreichen läßt (vgl. BGHZ 121, 31 ff. und Sen.Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, WM 1990, 2041, 2042; v. 18. November 1991 - II ZR 258/90, WM 1992, 187, 189; v. 17. Februar 1992 - II ZR 154/91, WM 1992, 650, 651; v. 9. März 1992 - II ZR 168/91, WM 1992, 816, 917).

  Auch das Senatsurteil BGHZ 121, 31 ff. enthält keine Entscheidung dieser Frage.

  Sp.; BGHZ 121, 31, 35 f.; v. 20. September 1993 - II ZR 151/92, WM 1993, 2090, 2091 li.

• OLG Frankfurt, 16.02.2012 - 11 U 119/10

  Recht zur unentgeltlichen Nutzung von Miet- und Pachtgegenstände nach den …

  So trifft nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei einer Betriebsaufspaltung bei einer Krise der Betriebsgesellschaft die Finanzierungsverantwortung die Besitzgesellschaft, auch wenn diese nur mittelbar über gemeinsame Gesellschafter mit der Betriebsgesellschaft verbunden ist (BGH NJW 1987, 1080; BGHZ 121, 31 = NJW 1993, 392).

  29 Eine der Gesellschaft zu gesunden Zeiten gewährte Gesellschafterleistung wird nach Eintritt der Krise auch dann zu Eigenkapitalersatz, wenn der Gesellschafter die Leistung zwar nach allgemeinen schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann, er aber von der ihm - zumindest objektiv - gegebenen Möglichkeit, die Gesellschaft unter Entzug der ihr zur Verfügung gestellten Mittel zu liquidieren, keinen Gebrauch macht (BGHZ 121, 31 = NJW 1993, 392).

  c) Eine eigenkapitalersetzende Leistung wäre in der Überlassung der Miet- und Pachtgegenstände, die in der Summe die wesentliche Betriebseinrichtung der Insolvenzschuldnerin darstellten, auch dann zu sehen, wenn die Insolvenzschuldnerin sich diese Gegenstände weder selbst aus eigenen oder für sie am Kapitalmarkt zu üblichen Bedingungen verfügbaren Mitteln hätte beschaffen können, noch ein wirtschaftlich vernünftig denkender unbeteiligter Dritter sie ihr unter den gegebenen Umständen zur Nutzung überlassen hätte (BGHZ 121, 31 = NJW 1993, 144).

  Hinzukommen muss die Überlassungsunwürdigkeit, d.h. dass ein außenstehender Dritter nicht zur Überlassung des Gebrauchs bereit gewesen wäre (BGHZ 109, 55; BGHZ 121, 31).

  Denn auf ein derart ausgestaltetes Mietverhältnis über die gesamte Betriebseinrichtung wird sich ein vernünftig handelnder Dritter, wenn überhaupt, nur dann einlassen, wenn er begründete Aussicht hat, insgesamt gesehen über die ganze Vertragsdauer hinweg regelmäßig einen die Investitionskosten (zuzüglich eines angemessene Gewinns) deckenden Mietzins zu erhalten (BGHZ 121, 31).

  In der der Entscheidung BGHZ 121, 31 zugrunde liegenden Fallkonstellation war der fragliche Mietvertrag zum 1.11.85 abgeschlossen worden; die GmbH befand sich jedenfalls ab Sommer 87 in der Krise, wobei es Anhaltspunkte gab, dass die Nutzungsüberlassung von Anfang an eigenkapitalersetzend war.

• BGH, 05.07.2007 - IX ZR 256/06

  Anfechtbarkeit der Rückzahlung einer Beihilfe in der Insolvenz des Empfängers
• OLG Karlsruhe, 17.06.1994 - 15 U 90/94
• BGH, 05.12.2007 - XII ZR 183/05

  Wirkung der nach der Zession eingetretenen eigenkapitalersetzenden Funktion der …
• BGH, 28.06.1999 - II ZR 272/98

  Pflicht des Gesellschafters zur Erhaltung der Liquidität der GmbH; …
• BFH, 13.07.1999 - VIII R 31/98

  Darlehensverluste bei wesentlicher Beteiligung
• OLG Karlsruhe, 29.03.1996 - 15 U 39/95

  Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung - obligatorische Nutzungsüberlassungen als …
• BGH, 07.03.2005 - II ZR 138/03

  Rückforderung zurückgezahlter eigenkapitalersetzender Leistungen in der Insolvenz …
• BGH, 28.05.2013 - II ZR 83/12

  Eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung eines Fuhrparks und eines …
• BGH, 24.09.2013 - II ZR 39/12

  Stille Beteiligung an einer insolventen GmbH: Haftung des stillen Gesellschafters …
• BGH, 06.05.2008 - 5 StR 34/08

  Untreue zulasten einer GmbH durch Herbeiführung der Überschuldung und Auszahlung …
• BGH, 11.07.1994 - II ZR 162/92

  Rechte des Konkursverwalters bei eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung …
• BGH, 17.06.1999 - IX ZR 62/98

  Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Begünstigungsabsicht
• OLG Stuttgart, 06.12.2006 - 14 U 55/05

  Insolvenzverwalterklage aus eigenkapitalersetzender Leistung des …
• BGH, 28.02.2005 - II ZR 103/02

  Rückforderung eines von einem von dem GmbH-Gesellschafter beherrschten …
• OLG Hamm, 28.09.2010 - 28 U 238/09

  Haftung eines freien Mitarbeiters einer anwaltlichen Bürogemeinschaft für …
• BGH, 19.12.1994 - II ZR 10/94

  Umqualifizierung einer Gesellschafterleistung in Eigenkapitalersatz bei …
• FG Münster, 03.11.2006 - 9 K 1100/03

  Rückstellungsbildung wegen Kapitalersatzansprüchen einer GmbH in der Krise keine …
• BFH, 20.08.2008 - I R 19/07

  Eigenkapitalersatzrechtliche Erstattungsverpflichtungen gegenüber …
• BGH, 11.10.1994 - XI ZR 189/93

  Anpassung von Altkreditschulden einer VEB-Nachfolge-GmbH
• BFH, 11.10.2017 - IX R 29/16

  Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften - Feststellung der Krise - …
• BGH, 16.06.1997 - II ZR 154/96

  Vermietung eines Grundstücks an eine Gesellschaft durch eine aus Gesellschaftern …
• BGH, 05.04.2011 - II ZR 173/10

  GmbH: Geltung der Eigenkapitalersatzregeln für den Nießbraucher eines …
• OLG Hamm, 16.09.2005 - 30 U 78/04

  Mietansprüche bei Übernahmen
• OLG Dresden, 26.11.1998 - 19 U 3062/97

  Rechtsfolgen der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung eines Grundstücks; …
• OLG Stuttgart, 04.05.2007 - 14 U 7/06

  GmbH; GbR; Leistungsstörungen bei Sacheinlagen: Anspruch eines …
• BGH, 13.03.1997 - IX ZR 93/96

  Anfechtung der durch vorzeitige Rückgewähr eines Kredits bewirkten …
• BGH, 15.02.1996 - IX ZR 245/94

  Sicherungszweck der Bürgschaft für ein Gesellschafterdarlehen
• OLG Stuttgart, 14.03.2007 - 14 U 25/06

  GmbH; Insolvenzverfahren: Anspruch auf Feststellung von Forderungen zur …
• BGH, 14.06.1993 - II ZR 252/92

  Kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung bei überschuldeter GmbH
• BGH, 19.09.1996 - IX ZR 249/95

  Eigenkapitalersetzender Charakter einer Darlehensgewährung
• OLG Brandenburg, 13.01.2010 - 7 U 2/08

  Überlassung von Standardwirtschaftsgütern an die Gesellschaft als …
• BGH, 31.01.2000 - II ZR 309/98

  Eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung an einem mit einem Grundpfandrecht …
• BFH, 14.03.2012 - XI R 28/09

  Keine abweichende Festsetzung der USt aus Billigkeitsgründen, wenn der …
• OLG Brandenburg, 30.08.2006 - 7 U 155/04

  Insolvenzanfechtung bei Gläubigerbenachteiligung, Eigenkapitalersetzende Leistung …
• OLG Hamburg, 16.12.2005 - 11 U 198/05

  Rückzahlung von eigenkapitalersetzenden Darlehen mittelbar an einer Gesellschaft …
• OLG Düsseldorf, 23.02.2017 - 6 U 88/16

  Anforderungen an die Widerrufsbelehrung beim Abschluss eines …
• OLG Schleswig, 03.05.2007 - 5 U 128/06

  GmbH: Eigenkapitalersatzregeln bei Leistungen der Ehefrau eines Gesellschafters …
• OLG Hamm, 07.03.2001 - 30 U 192/00

  Zivilprozessuale Ausgestaltung der teilweisen Abänderbarkeit eines …
• FG Köln, 18.03.2014 - 1 K 3127/11

  Rangrücktritt bei Darlehenshingabe
• OLG Düsseldorf, 26.06.2003 - 6 U 181/02

  Anwendung der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz bei …
• OLG Hamburg, 16.12.2005 - 11 U 193/05

  Gebrauchsüberlassung eines Grundstücks als eigenkapitalersetzende Maßnahme; …
• KG, 17.06.1998 - 23 U 4451/96
• LG Kleve, 15.03.2016 - 4 O 114/15
• OLG Oldenburg, 10.05.2001 - 1 U 52/99

  Nutzungsüberlassung von Gegenständen an eine Gesellschaft durch einen …
• OLG Saarbrücken, 18.12.2007 - 4 U 601/06

  Absonderungsrecht aus Sicherungsabtretung von Forderungen der …
• KG, 27.10.2006 - 7 U 242/05

  Insolvenzanfechtung: Eigenkapitalersetzende Funktion der Überlassung des …
• OLG Hamm, 23.12.2014 - 27 U 4/14

  Haftung des Insolvenzverwalters für die Kosten der Führung von Prozessen
• BGH, 10.07.1997 - IX ZR 341/95

  Verfassungsmäßigkeit der Altschuldengesetzgebung; Behandlung von …
• LG Bonn, 21.12.1999 - 11 O 20/99

  Schadensersatz aus der Tätigkeit als Gesellschaftergeschäftsführer; Erstattung …
• FG Düsseldorf, 17.10.2005 - 11 K 2558/04

  Das zivilrechtliche Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG hindert …
• OLG Dresden, 06.11.2001 - 2 U 1566/01

  GmbH; Gesellschafter; Haftung; Betriebsaufspaltung; Betriebsgrundstück; …
• FG Düsseldorf, 16.03.2006 - 11 K 2442/03

  Auflösungsverlust; GmbH-Beteiligung; Bürgschaft; Nachträgliche …
• OLG Düsseldorf, 15.03.2000 - 15 U 106/99
• FG Hamburg, 19.11.1998 - VI 4/97

  Höhe des Ansatzes eines kapitalersetzenden Darlehens in Form eines …
• KG, 21.12.2000 - 20 U 4884/00
• FG Münster, 13.03.2013 - 12 K 1528/11

  Nachträgliche Anschaffungskosten einer GmbH-Beteiligung bei Anwendung des …
• OLG Stuttgart, 21.11.2006 - 12 U 32/06

  Beratungspflichtverletzung des Steuerberaters: Vermutung beratungsgemäßen …
• FG Baden-Württemberg, 19.02.2004 - 6 K 217/03

  Teilwertabschreibung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens nicht allein …
• OLG Saarbrücken, 04.09.2003 - 8 U 122/03

  Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung; Eigenkapitalersatz …
• FG Thüringen, 01.12.2009 - 3 K 921/07

  Entgeltberichtigung gem. § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG wegen Uneinbringlichkeit von …
• FG Rheinland-Pfalz, 25.09.2008 - 5 K 1225/06

  Zeitpunkt der Verlustrealisierung
• OLG Frankfurt, 19.02.2002 - 25 U 171/01
• LG Freiburg, 07.01.2014 - 12 O 133/13

  Insolvenzanfechtung: Mietzahlung der Gesellschaft an Gesellschafter
• OLG Brandenburg, 28.11.2007 - 3 U 67/07

  GmbH: Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens eines Gesellschafters; …
• OLG Rostock, 17.11.2003 - 3 U 119/03

  Anfechtbarkeit der Befriedigung eines Gesellschaftsdarlehens vor dem Antrag auf …
• FG Düsseldorf, 15.01.1998 - 11 K 7125/94

  Verluste aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft als nachträgliche …
• LG Hamburg, 11.11.2009 - 417 O 206/08
• OLG Frankfurt, 23.11.2001 - 25 U 77/01

  Anspruch auf Ausgleich von Mietzinsforderungen als Masseverbindlichkeiten; …
• FG Köln, 19.12.2013 - 10 K 2113/10

  Voraussetzungen eines Finanzplandarlehens
• FG Niedersachsen, 05.05.2011 - 1 K 241/07

  Eigenkapitalersetzender Charakter von Darlehen
• LG Kiel, 23.01.2001 - 16 O 93/00

  Bürgschaft des Beklagten als Sicherungsmittel für den von einer Sparkasse der …
• OLG München, 05.03.1993 - 23 U 4873/92

  Anfechtungsfrist von § 41 Abs. 1 Satz 1 KO bei der Rückgewähr von …
• BGH, 18.09.1997 - IX ZR 314/96

  Anwendung der Kapitalersatzregeln bei Konkursantrag nach Eintritt der Krise; …
• LG Hagen, 20.01.2005 - 6 O 121/03

  Erweiterung der Zweckbestimmung der Sicherungsabtretung als inkongruente …
• FG München, 21.04.2006 - 8 K 1923/04

  Kapitalersatz durch Darlehen des GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers an seine …
• OLG Naumburg, 23.01.1995 - 7 W 34/94

  Beschwerde gegen einen Streitwertfestsetzungsbeschluss; Höhe des Streitwerts im …
• LG Düsseldorf, 07.09.2006 - 4a O 281/06

  Musiktherapeutisches Kissen
• FG Hamburg, 14.12.2004 - III 423/03

  Einkommensteuerrecht: Zu den Voraussetzungen eigenkapitalersetzender Darlehen
• FG Köln, 10.02.1999 - 10 K 862/95

  Einkommensteuer; kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen
• OLG Köln, 25.11.1998 - 13 U 185/97

  Anspruch auf Einräumung des Besitzes an einem Hotelgrundstück i.R.d. …
• OLG Frankfurt, 05.12.1996 - 3 U 154/95

  Rückerstattung von einer GmbH eingezogenen Mieten nach dem GmbH-Gesetz; …
• OLG Brandenburg, 21.05.1997 - 3 U 248/96

  Begriff des "Dritten"; Verbindung von Unternehmen ; Nutzung von beweglichen …
• LG Cottbus, 27.09.2000 - 5 O 10/00

  Geltendmachung eines Anspruchs auf Zahlung von Mietzinsen aus einem …
• OLG München, 14.05.1993 - 23 U 6876/92
• FG Sachsen, 07.10.1993 - 2 K 44/93