Kommt es zur Eintragung, haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten aus der mit ihrer Zustimmung vor der Eintragung aufgenommenen Geschäftstätigkeit für die Differenz zwischen dem (statutarischen) Stammkapital abzüglich des satzungsmäßig festgelegten Gründungsaufwands und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung (BGH, Urteil vom 9. März 1981 II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 141; Urteil vom 24. Oktober 1988 II ZR 176/88, BGHZ 105, 300, 303; Urteil vom 29. September 1997 II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008) entsprechend ihrer Beteiligungsquote (BGH, Urteil vom 17. Februar 2003 II ZR 281/00, ZIP 2003, 625, 627; Urteil vom 16. Januar 2006 II ZR 65/04, BGHZ 165, 391, 395).

Er ist grundsätzlich wie der Anspruch auf Leistung fehlender Einlagen zu behandeln und unterliegt deshalb im Hinblick auf Herkunft und Regelungszweck, ebenso wie die für Sacheinlagen geltende Differenzhaftung (§ 9 GmbHG), denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringung wie die ursprüngliche Einlageschuld (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1993 II ZR 102/93, BGHZ 124, 282, 286; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391, 401).

a) Der in der Jahresbilanz zu aktivierende Anspruch aus Unterbilanzhaftung geht zwar - gleichgültig, ob diese bilanztechnische Aktivierung stattgefunden hat oder nicht - ebenso wenig wie der echte Einlageanspruch oder der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG automatisch "durch Zweckerreichung" unter, wenn die Gesellschaft nach dem Stichtag aus anderen Gründen über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen verfügt (BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 II ZR 65/04, BGHZ 165, 391, 400 f.).

Nach dem insoweit entsprechend geltenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ist damit auch bei der Unterbilanzhaftung nicht anders bei der für Sacheinlagen geltenden Differenzhaftung (§ 9 GmbHG) ein automatisches Erlöschen des Anspruchs durch faktische Zweckerreichung infolge einer anderweitigen Auffüllung des Haftungsfonds ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 16. Januar 2006 II ZR 65/04, BGHZ 165, 391, 401).

Ob die Beklagte bei den entsprechenden Zahlungen eine einen etwa bestehenden Anspruch aus Unterbilanzhaftung umfassende Tilgungszweckbestimmung (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1977 II ZR 156/75, BGHZ 68, 191, 198; Urteil vom 16. Januar 2006 II ZR 65/04, BGHZ 165, 391, 402;… Beschluss vom 15. Oktober 2007 II ZR 263/06, ZIP 2008, 1281 Rn. 6) abgegeben hat, hängt von den Gesamtumständen ab, die zu den Zahlungen geführt haben, und bedarf weiterer Aufklärung.

Zur Gewährleistung der realen Kapitalaufbringung als zentrales, die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen rechtfertigendes Element kommt neben der registergerichtlichen Präventivkontrolle auf der materiellrechtlichen Haftungsebene das - auf eine Innenhaftung beschränkte - Modell der Unterbilanzhaftung (BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.) zur Anwendung.

Die Bedeutung dieser Norm hat mit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der Anerkennung einer Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter (BGH, Urteil vom 9. März 1981 - II ZR 54/80, BGHZ 80, 129 ff.; Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391 ff.) abgenommen.

Durch den - unzutreffenden - Hinweis, dass sich die GmbH noch im Gründungsstadium befinde, wird im Gegenteil sogar der Rechtsschein erzeugt, die Gesellschaft werde bei ordnungsgemäßem Verlauf in der Zukunft, nämlich im Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister, über einen Haftungsfonds in Höhe des Mindeststammkapitals von 25.000 Euro abzüglich der Gründungskosten oder über Ansprüche aus Unterbilanzhaftung gegen die Gründer verfügen, oder, sollte die Eintragung scheitern, Ansprüche aus der Verlustdeckungshaftung gegen die Gründer haben, auf die der Vertragspartner zurückgreifen könne (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 334 ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 - II ZR 65/04, BGHZ 165, 391, 395 ff.).

So liegt es, wenn - wie im Streitfall - die Erzielung von Steuervorteilen Hauptzweck der Beteiligung ist (BGH ZIP 06, 668).