Nach herrschender und vom Senat geteilter Auffassung (vgl. nur BGH NJW 2008, 2245, Tz. 27 bei juris m.w.N.;… Palandt-Grüneberg, aa0. § 328 Rn. 16) setzt die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrages voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrages und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redlicher Weise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maße auch dem Dritten entgegengebracht wird (BGH NJW 2008, 2245 unter Hinweis auf BGHZ 49, 350, 354; 56, 269, 273; 66, 51, 56 f.; 69, 82, 86; 133, 168, 170 ff.).

Um die vom Gesetzgeber gewollte unterschiedliche Ausgestaltung von vertraglicher und deliktischer Haftung nicht aufzugeben, ist bei Vermögensschäden eine Beschränkung auf eng begrenzte Fälle geboten (BGH NJW 2008, 2245 m.w.N.).

Der Kreis der in den Vertragsschutz einbezogenen Dritten ist daher unter Beachtung einer sachgerechten Abwägung der Interessen der Beteiligten dahin zu begrenzen, dass der Dritte mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß in Berührung kommt, ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkennbarkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (BGH NJW 2008, 2245 ff, Tz. 27 bei juris unter Hinweis auf BGHZ 133, 168, 173;… MünchKomm/Gottwald BGB 5. Aufl. § 328 Rn. 119a ff.;… Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. § 328 Rn. 50 ff;… vgl. weiter Palandt-Grüneberg, aaO. § 328 Rn. 16).

a) Leistungsnähe des betroffenen Dritten ist gegeben, wenn er bestimmungsgemäß mit der Leistung des Schuldners in Berührung kommt und den Gefahren etwaiger Schutzpflichtverletzungen des Schuldners in gleicher Weise ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst (…Palandt-Grüneberg, aaO. unter Hinweis auf BGHZ 49, 354; BGH NJW 2008, 2245).

Erforderlich ist dabei eine gegenständliche oder zumindest unmittelbare Leistungsberührung (BGH NJW 2008, 2245, Tz. 29 bei juris unter Hinweis auf BGHZ 49, 350, 354; 70, 327, 329; 166, 84, 97 Tz. 52), die sich -anders als die Beklagte dies sieht- in Bezug auf die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin der städtischen Kanalisation, in deren unmittelbarem räumlichen Nahbereich die Beklagte ihre Verfüllungs- und Verpressarbeiten durchgeführt hat, nicht ernsthaft verneinen lässt.

Ein bewusstes Verschließen vor der Kenntnis von Tatumständen ist dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht (BGH, Urteil vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 176), etwa Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt wurden, dass das Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 46).

Es hat auch zutreffend angenommen, dass es unter Umständen genügen kann, wenn sich der Schädiger der Kenntnis dieser Tatsachen bewusst verschlossen hat (vgl. BGHZ 129, 136, 175 ; 176, 281, 296; Senatsurteil vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90 -VersR 1991, 1413, 1414; BGH, Urteil vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73 - WM 1975, 559; Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88 - WM 1989, 1047, 1048 f.; vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91 - VersR 1994, 864).

Eine Bank, die den Kunden im Rahmen der Beratung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütung (sog. "kick-backs") hinweist, kann sich nicht auf einen vermeidbaren Rechtsirrtum berufen, denn sie musste bereits vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2006, XI ZR 56/07, 20.01.2009, XI ZR 510/07, und 12.05.2009, XI ZR 586/07, mit einer entsprechenden Aufklärungspflicht rechnen.

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/07; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07; Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07; jeweils zitiert nach juris) ist ein Anlageberater verpflichtet, den Anlageinteressenten über Rückvergütungen aufzuklären, die ihr der Eigenkapitalsuchende für den Fall der Zeichnung in Aussicht gestellt hat, und zwar unabhängig von der Höhe einer solchen Provision.

Letzteres ergibt sich aber bereits aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006, XI ZR 56/07, Rn. 24, zitiert nach juris.

Mit dieser Frage hat sich kürzlich der IX. Zivilsenat des BGH beschäftigt (BGHZ 176, 281 ff = BKR 2008, 381 ff) und ist unter Darstellung der Gegenauffassung mit überzeugenderer Begründung zu dem Ergebnis gekommen, es bedürfe der Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht, da der Bankkunde auch ohne Einbeziehung in die Schutzwirkung des Girovertrages durch andere Ersatzansprüche ausreichend geschützt sei.

Bei einer solchen objektiven Evidenz des Verdachts der Veruntreuung kann die Schutzpflicht im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung stärker bewertet werden als die Pflicht, das Bankgeheimnis gegenüber dem eigenen Kunden zu wahren (BGH NJW 1987, 317 ff., BGHZ 176, 281 ff. = BKR 2008, 381 ff.).

Es ist vielmehr unter umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs zu prüfen, ob es der Absicht des Gesetzgebers entsprach, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden zu knüpfen, um einen sinnvollen individuellen Schadensersatzanspruch zu schaffen, der im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint (BGHZ 84, 312 ff. = ZIP 1982, 1090 ff., BGHZ 5, 276 ff. = BKR 2008, 294 ff., BGHZ 176, 281 ff. = BKR 2008, 381 ff.).

Wie der Bundegerichtshof mit Urteil vom 06.05.2008 (XI ZR 56/08, BGHZ 176, 281; bestätigt etwa in BGH, Urteil vom 22.06.2010 (VI ZR 212/09)) entscheiden hat, entfalten die Vertragsverhältnisse zwischen den beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr keine Schutzwirkung zugunsten des Kunden.

Unter diesen Umständen besteht die Warnpflicht nicht nur dann, wenn der Bank die Veruntreuung bekannt ist, sondern auch dann, wenn sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.2008, XI ZR 56/07).

1 GWG keinen drittschützenden Charakter haben (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2010, VI ZR 212/09 zu § 34a WpHG; BGH, Urteil vom 06.05.2008, XI ZR 56/07 zu den Vorschriften des GWG), scheitert eine Haftung der Beklagten zu 3) hier jedenfalls am mangelnden Verschulden, für das sich weder aus dem Vortrag der Klägerin noch sonst Anhaltspunkte ergeben.

a) Bei dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter steht die geschuldete Hauptleistung zwar allein dem Gläubiger zu, der Dritte ist jedoch in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten einbezogen, dass er bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann (BGH NJW 2008, 2245;… Palandt-Grüneberg, § 328, Rdnr. 13).