Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden auf entgeltliche Dienstleistungen keine Anwendung, wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zur Kapitalaufbringung bei der GmbH entschieden hat (BGHZ 180, 38 Tz. 9 f.- "Qivive").

Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage kann nur eine sacheinlagefähige Leistung sein (BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356; 180, 38 Tz. 9 - "Qivive").

Voraussetzung des Tatbestands einer verdeckten Sacheinlage ist nach der inzwischen auch in den Gesetzestext (§ 19 Abs. 4 GmbHG, § 27 Abs. 3 AktG) aufgenommenen Rechtsprechung des Senats, dass das Umgehungsgeschäft dazu führt, dass die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sacheinlage erhält (BGHZ 180, 38 Tz. 9 - "Qivive").

Bei einer verdeckten Sacheinlage werden die Regeln über die Kapitalaufbringung durch eine Sacheinlage dadurch umgangen, dass eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung vom Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 334; 166, 8 Tz. 11; 170, 47 Tz. 11; 173, 145 Tz. 14; 180, 38 Tz. 8 - "Qivive";… Sen.Urt. v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 10, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II").

Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Gegenstände, die als Sacheinlage eingebracht werden können, wie z.B. einer Forderung des Inferenten (vgl. BGHZ 113, 335, 341; 132, 133, 144; 152, 36, 42; 166, 8 Tz. 12 - "Cash-Pool I"; 180, 38 Tz. 8 - "Qivive"; v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 10, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II").

Die Rechtsordnung kann dem Einlageschuldner nachteilige Rechtsfolgen nicht an die Nichteinhaltung eines Verfahrens knüpfen, das sie für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt (BGHZ 180, 38 Tz. 11 - "Qivive").

Einer Absprache steht hier schon entgegen, dass erst künftig entstehende und von einer Dienstleistung abhängige Forderungen nicht sacheinlagefähig sind (BGHZ 180, 38 Tz. 11 - "Qivive") und somit auch nicht offen als Sacheinlage eingebracht werden könnten.

Ein Hin- und Herzahlen liegt vor, wenn es an einer Bareinlageleistung zur freien Verfügung des Vorstands (§ 54 Abs. 3 AktG) fehlt, weil der Einlagebetrag absprachegemäß umgehend wieder an den Einleger, z.B. als Darlehen oder aufgrund einer Treuhandabrede, zurückfließen soll (BGHZ 180, 38 Tz. 15 - "Qivive"; v. 20. Juli 2009 - II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 Tz. 11, z.V.b. in BGHZ - "Cash-Pool II").

Die Einlage wird auch zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet, solange sie nicht für die Bezahlung der Dienstleistungen reserviert wird (vgl. BGHZ 180, 38 Tz. 15 - "Qivive"), was hier ohnehin nur für das Anfang Dezember 2002 als einziges nach Übernahme der Aktien im November 2002 gezahlte Beratungshonorar in Frage kommt.

Nach der Rechtsprechung des Senats liegt die für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend an den Inferenten zurückfließt und die Einlageforderung der Schuldnerin durch eine schwächere Rückzahlungsforderung ersetzt wird (Senat, BGHZ 165, 113, 116 ; 165, 352, 356 ; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").

Der Gesetzgeber ist dieser Unterscheidung gefolgt und hat mit § 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F. (Fassung des MoMiG vom 23. Oktober 2008, BGBl. I, S. 2026) lediglich die Rechtsfolgen neu geregelt (vgl. Senat , Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 "Qivive").

Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 16 "Qivive"), ist die Offenlegung der verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (§ 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F.) eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld.