Dem vollmachtlosen Vertreter ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nur dann verwehrt, sich auf den Haftungsausschluss (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB) zu berufen, wenn der andere Teil aufgrund besonderer Umstände - insbesondere entsprechender Erklärungen des Vertreters - auf das Wirksamwerden des Vertrages vertrauen durfte (Bestätigung von BGHZ 63, 45 ff., BGHZ 105, 283 ff.).*).

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 179 BGB über die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht entsprechend anzuwenden ist, wenn jemand im Namen eines nicht vorhandenen Rechtsträgers vertragliche Vereinbarungen trifft, der angeblich Vertretene also nicht existiert, so dass Vertretungsmacht nicht bestehen kann (st. Rspr.; BGHZ 63, 45, 48 f.; 91, 148, 152; 105, 283, 285;… MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 179 Rdnr. 11;… Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 179 Rdnr. 9 ff.;… Staudinger/Schilken, BGB (2004), § 179 Rdnr. 22 f.).

Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht insoweit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung der Gründer einer noch nicht entstandenen Kommanditgesellschaft (BGHZ 63, 45 ff.) und zur Haftung des im Rahmen eines Bauherrenmodells tätigen Treuhänders, der im Namen einer noch nicht gebildeten Bauherrengemeinschaft einen Vertrag geschlossen hat (BGHZ 105, 283 ff.).

Der Beklagte hatte - anders als die Gründer der Kommanditgesellschaft (BGHZ 63, 45 ff.) und der Treuhänder der Bauherrengemeinschaft (BGHZ 105, 283 ff.) - nicht durch eine besondere rechtliche Verbindung mit dem Vertretenen oder durch besondere Erklärungen schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in das Wirksamwerden des Vertrages erweckt.

Diese Wertung wird von Rechtsprechung und Literatur auch auf die Konstellation übertragen, dass der Handelnde die rechtliche Bindung seines "Hintermannes" deshalb nicht begründen kann, weil dieser gar nicht existent ist; hier ist § 179 BGB nach herrschender Meinung analog anzuwenden (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 1974 - II ZR 180/72, BGHZ 63, 45, 48; vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87, BGHZ 105, 283, 285 und vom 21. Juli 2005 - IX ZR 193/01, NJW-RR 2005, 1585;… Staudinger/Schilken [2009], BGB, § 179 Rn. 22;… MünchKomm/ Schramm BGB, 6. Aufl., § 179 Rn. 11, jew. mwN).

Mit der Eintragung beider Gesellschaften wird die KG, soweit nichts anderes vereinbart ist, ohne weiteres Schuldnerin der ursprünglich für die BGB-Gesellschafter begründeten Geschäftsverbindlichkeiten (Klarstellung zu BGHZ 63, 45).

Nichts anderes besagt das in BGHZ 63, 45 abgedruckte Urteil.

Dabei kann - anders als in dem schon erwähnten Fall BGHZ 63, 45 - nach der Sachlage davon ausgegangen werden, daß die Pflicht zur Bezahlung von Lieferungen für das schon vor den Eintragungen aufgenommene Geschäft sofort wirksam werden sollte, und zwar für die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (vgl. zur Rechtslage bei der Vor-GmbH: BGHZ 65, 378).

Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von dem in BGHZ 63, 45 behandelten, der sachlich und verfahrensrechtlich durch das Zusammentreffen ungewöhnlicher Umstände geprägt war: Einmal war dort, wie schon erwähnt, für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß erst die Kommanditgesellschaft nach deren Eintragung aus dem Vertrag verpflichtet sein sollte.