Der Ansatz einer verdeckten Gewinnausschüttung bei der Gesellschaft (Klägerin zu 1.) bedeutet nicht ohne weiteres einen Zufluß beim Gesellschafter - hier der Muttergesellschaft - (vgl. BFH-Urteile vom 11. September 1968 I 89/63, BFHE 93, 382, BStBl II 1968, 809, sowie vom 3. Februar 1971 I R 51/66, BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408;… Döllerer, Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 1972/73, S. 142, 154; derselbe, Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen bei Kapitalgesellschaften, 1975 S. 35).

Überläßt ein Gesellschafter seiner Kapitalgesellschaft Nutzungen ohne Entgelt oder gegen ein unangemessen niedriges Entgelt, so liegt darin nach ständiger Rechtsprechung keine verdeckte Einlage (BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408).

Sind einer Tochtergesellschaft Betriebsausgaben erspart geblieben, ist darin keine verdeckte Einlage der Muttergesellschaft zu erblicken (vgl. BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408).

Demzufolge kann schon aus diesem Grunde der Abzug einer fiktiven Bürgschaftsprovision als gewinnmindernder Aufwand bei der Klägerin zu 2. nicht zugelassen werden (vgl. das BFH-Urteil in BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408).

Es entschied, daß die X dadurch, daß sie ihre ursprünglich vereinbarten Zinsansprüche ganz oder teilweise nicht geltend mache, nicht den Tatbestand einer verdeckten Einlage erfüllt habe (Hinweis insbes. auf Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 3. Februar 1971 I R 51/66, BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408).

Der erkennende Senat hat wiederholt entschieden, daß keine verdeckte Einlage anzunehmen ist, wenn ein Gesellschafter seiner Kapitalgesellschaft Nutzungsvorteile ohne Entgelt oder gegen ein unangemessen niedriges Entgelt überläßt (so zunächst in BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408; sodann insbes. in dem Urteil vom 28. Januar 1981 I R 10/77, BFHE 133, 172, BStBl II 1981, 612, sowie zuletzt in dem Urteil vom 19. Mai 1982 I R 102/79, BFHE 136, 105, BStBl II 1982, 631).

Zwar war hierfür der Gesichtspunkt maßgebend, daß bei dem Vermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) Einlagen abzuziehen sind und deshalb als Einlagen nur solche Wirtschaftsgüter geeignet sind, die das Vermögen einer Kapitalgesellschaft vermehrt haben (vgl. Urteil in BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408).

Es bejahte die Anwendung des § 1 AStG im Rahmen des § 10 Abs. 3 Satz 1 AStG, verneinte jedoch die Annahme verdeckter Gewinnausschüttungen unter Bezugnahme auf die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 3. Februar 1971 I R 51/66, BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408; vom 28. Januar 1981 I R 10/77, BFHE 133, 172, BStBl II 1981, 612).

Er möchte von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur steuerrechtlichen Behandlung verdeckter Nutzungseinlagen in Kapitalgesellschaften abweichen, wie sie bisher vom I. und vom VIII. Senat gemeinsam getragen wurde (vgl. BFH-Urteile vom 8. November 1960 I 131/59 S, BFHE 71, 706, BStBl III 1960, 513; vom 9. März 1962 I 203/61 S, BFHE 75, 193, BStBl III 1962, 338; in BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408; vom 16. November 1977 I R 83/75, BFHE 124, 501, BStBl II 1978, 386; vom 22. Januar 1980 VIII R 74/77, BFHE 129, 485, BStBl II 1980, 244; in BFHE 133, 172, BStBl II 1981, 612; vom 19. Mai 1982 I R 102/79, BFHE 136, 105, BStBl II 1982, 631; vom 22. November 1983 VIII R 37/79, BFHE 140, 63; vom 22. November 1983 VIII R 133/82, BFHE 140, 69; vom 24. Mai 1984 I R 166/78, BFHE 141, 176, BStBl II 1984, 747).

d) In seinem Urteil vom 3. Februar 1971 I R 51/66 (BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408) hat der erkennende Senat seine damalige Rechtsauffassung damit begründet, daß die Nutzungsüberlassung sich nicht im "Vermögens-", sondern im "Gewinnbereich" der Kapitalgesellschaft vollziehe und deshalb keine Einlage sein könne.

Durch Urteil vom 3. Februar 1971 I R 51/66 (BFHE 101, 501, BStBl 1971 II S. 408) hat der I. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) entschieden, daß keine verdeckte Einlage darin liegt, daß ein Gesellschafter seiner Kapitalgesellschaft Wirtschaftsgüter zum Gebrauch oder zur Nutzung ohne Entgelt oder gegen ein unangemessen niedriges Entgelt überläßt.

Ob für diese Auffassung noch Raum geblieben ist, nachdem als Voraussetzung für verdeckte Einlagen gefordert wird, daß bei der Kapitalgesellschaft bilanzrechtlich eine Vermehrung des Vermögens durch den Ansatz oder die Erhöhung eines Aktivpostens oder durch den Wegfall oder die Verminderung eines Passivpostens eintritt, hat der I. Senat des BFH in dem Urteil in BFHE 101, 501, BStBl 1971 II S. 408 offengelassen.

Daher hat der BFH bereits in den Urteilen in BFHE 71, 706, BStBl 1960 III S. 513 und in BFHE 101, 501, BStBl 1971 II S. 408 und neuerdings in den Urteilen in BFHE 133, 172, BStBl 1981 II S. 612 sowie in BFHE 136, 105, BStBl 1982 II S. 631 darauf hingewiesen, daß verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen steuerrechtlich nicht in jeder Beziehung gleichzubehandeln sind.

Die Klägerinnen berufen sich dagegen auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 3. Februar 1971 I R 51/66 (BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408).

Sie würde - wie auch aus den Gründen des Urteils in BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408 zu entnehmen ist - nur in Fällen praktisch werden, in denen der Revisionsbeklagte einzuwilligen bereit und also nicht schutzbedürftig ist.

Der I. und der VI. Senat des BFH haben der Abweichung vom Urteil in BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408 bzw. von den nicht veröffentlichten Beschlüssen vom 11. Oktober 1974 VI R 41/74, und vom 23. Januar 1981 VI R 62/77 zugestimmt.

Bei Vorteilszuwendungen zwischen Schwestergesellschaften, die von einer gemeinsamen Muttergesellschaft beherrscht werden, leitet die leistende Tochtergesellschaft den Vorteil über ihre Muttergesellschaft (verdeckte Gewinnausschüttung an die Muttergesellschaft) an eine andere Tochtergesellschaft weiter (BFH-Urteile vom 23. Oktober 1968 I 228/65, BFHE 94, 373, BStBl II 1969, 243; vom 3. Februar 1971 I R 51/66, BFHE 101, 501, BStBl II 1971, 408, und vom 19. Mai 1982 I R 102/79, BFHE 136, 105, BStBl II 1982, 631).