Für Darlehen aufgrund einer besonderen schuldrechtlicher Vereinbarung verweist der BFH auf den Fremdvergleich (…vgl. BFH-Urteile vom 16.10.2008 a.a.O. in BStBl II 2009, 272; und 09.05.1996 IV R 64/93, BStBl II 1996, 642;… Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 15 Rz. 63 "Darlehen der Personengesellschaft"; Wüllenkemper, BB 1991, 1904 (1906, 1912)).

a) Gewährt die Gesellschaft dem Gesellschafter ein Darlehen, so bestimmen sich die steuerlichen Rechtsfolgen des Geschäfts nicht nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 EStG, da diese Bestimmung nur den umgekehrten Fall eines Darlehens des Gesellschafters an die Gesellschaft regelt, sodass hier die allgemeinen Vorschriften über die Gewinnermittlung nach den §§ 4 ff EStG gelten (BFH-Urteil vom 09.05.1996 IV R 64/93, BStBl II 1996, 642;… Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 15 Rz. 63 "Darlehen der Personengesellschaft";… Blümich/Stuhrmann, EStG, § 15 Rz. 510;… Reiß in Kirchhof, EStG, § 15 Rz. 375).

Eine gesellschaftliche statt einer betrieblichen Veranlassung ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn nach Lage der Dinge ausgeschlossen werden kann, dass die Gesellschaft einem fremden Dritten Geld zu den Bedingungen, wie sie mit dem Gesellschafter vereinbart sind, zur Verfügung gestellt haben würde (vgl. BFH-Urteil vom 09.05.1996, a.a.O. in BStBl. II 1996, 642;… Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 15 Rz. 63;… von Beckerath in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 15 a Rz. B 454).

Verträge mit einer Personengesellschaft, die von nahen Angehörigen beherrscht wird, sind nur dann steuerlich zu berücksichtigen, wenn die Verträge zivilrechtlich wirksam zustande gekommen sind, inhaltlich dem zwischen fremden Dritten entsprechen und auch so durchgeführt werden (BFH-Urteil vom 09.05.1996, a.a.O. in BStBl. II 1996, 642).

48 Zudem hätte ein fremder Dritter zu den Bedingungen, wie sie mit der Gesellschaft vereinbart wurden, den Gesellschaftern kein Geld zur Verfügung gestellt (BFH-Urteil vom 09.05.1996 IV R 64/93, BStBl II 1996, 642).

Zwar kann ein nicht marktgerecht verzinstes und sogar ein zinsloses Darlehen fremdüblich sein, wenn es dem Betrieb anderweitige Vorteile verschafft, die den Nachteil der Ertragslosigkeit (oder geringeren Zinssatzes) ausgleichen oder den Verzicht auf eine ausreichende Sicherheit betrieblich veranlasst erscheinen lassen kann (BFH-Urteil vom 09.05.1996, BStBl. II 1996, 642, II. 4 a) der Entscheidungsgründe; ähnlich Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 15 Rz. 13 d und g).

Dagegen komme es auf die Endgültigkeit nicht mehr an, zumal - abweichend vom Fall des BFH-Urteils IV R 64/93 - ein fester Tilgungsmodus für die Rückzahlungsverpflichtung bei der Klin fehle.

Im Hinblick auf die Rechtsprechungsgrundsätze des BFH im Urteil vom 9. Mai 1996 IV R 64/93 (…a.a.O.) bleibe auch für die Anwendung des § 42 AO kein Raum.

Es könne kein Missbrauch vorliegen, wenn der vom Bekl angestellte Fremd vergleich - was das BFH-Urteil vom 9. Mai 1996 IV R 64/93 (…a.a.O.) deutlich mache - nicht zu einer Versagung der Entnahme, sondern ganz im Gegenteil - zur Bejahung des Vorliegens einer Entnahme führe.

Dass die Gesellschafter ausdrücklich in Nr. 1 des Beschlusses vom 28. September 1989 diesen Vorgang als Privatentnahme gesehen haben ("... entnehmen ..." "... steuerliches Privatvermögen der Gesellschafter ...") vermochte daran nichts zu ändern, da es bei Zahlungsvorgängen zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern nicht auf die von diesen gewählte Bezeichnung ankommt, sondern - worauf der Bekl zutreffend hingewiesen hat - auf den rechtlichen und wirtschaftlichen Gehalt des Geschäfts (BFH-Urteil vom 09. Mai 1996 IV R 64/93, BStBl II 1996, 643).

Nach alldem kann es auch auf die Rechtsprechung des BFH zur Behandlung von Gesellschaftsdarlehen an einen Gesellschafter als Privatentnahme für die Beurteilung der Wirtschaftsgüter der GbR als Sonderbetriebsvermögen I nicht mehr an (vgl. BFH-Urteil vom 09. Mai 1996 IV R 64/93, BStBl II 1996, 642).

b) Der BFH hat wiederholt darauf verwiesen, dass die gebotene Würdigung der Umstände des Einzelfalles dem FG als der Tatsacheninstanz obliege (vgl. Urteile in BFHE 180, 380, BStBl II 1996, 642, 644;… in BFH/NV 1997, 182, 183; in BFHE 184, 482, BStBl II 1998, 573;… in BFH/NV 1999, 616;… Beschluss vom 20. Januar 1999 I B 23/98, BFH/NV 1999, 1214).

An dessen Gesamtwürdigung sei er als Revisionsgericht gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden (vgl. z.B. BFH in BFHE 180, 380, BStBl II 1996, 642, 644), es sei denn, das FG habe bei seiner Würdigung gegen Erfahrungssätze oder die Denkgesetze verstoßen (…vgl. z.B. BFH-Urteil in BFH/NV 1997, 182, 183).

c) Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für Verträge mit einer Personengesellschaft, die von nahen Angehörigen des anderen Vertragspartners beherrscht wird; hier ist ebenso wie bei unmittelbar zwischen nahen Angehörigen abgeschlossenen Verträgen sicherzustellen, dass die vertraglichen Beziehungen tatsächlich im betrieblichen (§ 4 EStG) und nicht im privaten Bereich (§ 12 EStG) wurzeln (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 180, 380, BStBl II 1996, 642, 644, unter 3. b der Gründe, m.w.N.).