Zwar könne es aus Gründen des Vertrauensschutzes im Einzelfall unter den Voraussetzungen des § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO geboten sein, die bisherige, bis zum BFH-Urteil vom 02.04.1998 V R 34/97 (BStBl II 1998, 695) geltende Rechtsprechung - Korrektur des Vorsteuerabzugs erst im Jahr der Rechnungsberichtigung - weiter anzuwenden.

a) Bei richtlinienkonformer Auslegung darf als Vorsteuer nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG 1980 nur eine für den berechneten Umsatz vom Leistenden geschuldete Steuer abgezogen werden (BFH, Urteile vom 02.04.1998 V R 34/97, BStBl II 1998, 695;vom 11.10.2007 V R 27/05, BStBl II 2008, 438 undvom 06.12.2007 V R 3/06, UR 2008, 588).

Die gegenteilige frühere BFH-Rechtsprechung beruhte auf der durch das BFH-Urteil vom 02.04.1998 V R 34/97 (BStBl II 1998, 695) überholten Annahme, auch eine nach § 14 Abs. 2 UStG 1980 zu Unrecht ausgewiesene Umsatzsteuer sei abziehbar (BFH, Urteil vom 06.12.2007 V R 3/06, UR 2008, 588).

b) Wie der BFH in den Urteilenvom 1.10.2007 V R 27/05 (BStBl II 2008, 438) undvom 06.12.2007 V R 3/06 (UR 2008, 588) entschieden hat, kann es allerdings im Einzelfall aus Gründen des Vertrauensschutzes unter den Voraussetzungen des § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO geboten sein, die bis zum BFH-Urteil vom 02.04.1998 V R 34/97 (BStBl II 1998, 695) geltenden Grundsätze weiter anzuwenden.

Jedoch konnte sich diese Rechtsprechungsänderung durch das BFH-Urteil vom 02.04.1998 V R 34/97 (BStBl II 1998, 695) nicht zum Nachteil der Klägerin auswirken, weil davon auszugehen ist, dass die Umsatzsteuerfestsetzung für das Jahr 1982 - unabhängig von der Regelung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO - im Zeitpunkt der Rechtsprechungsänderung bereits verfahrensrechtlich unabänderbar war.

In einem derartigen Fall kommt es nicht zu einer Weiteranwendung der bis zum BFH-Urteil vom 02.04.1998 V R 34/97 (BStBl II 1998, 695) geltenden Grundsätze.

Vielmehr versteht der Senat die vom BFH in den vorgenannten Urteilenvom 1.10.2007 V R 27/05 (BStBl II 2008, 438) und06.12.2007 V R 3/06 (UR 2008, 588) entwickelten Grundsätze dahingehend, dass die ältere Rechtsprechung nur dann über § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO zugunsten des Steuerpflichtigen weiter anzuwenden ist, wenn die Finanzbehörde nach Veröffentlichung des BFH-Urteils vom 02.04.1998 V R 34/97 (BStBl II 1998, 695) grundsätzlich noch die verfahrensrechtliche Möglichkeit gehabt hätte, den Steuerbescheid für das Abzugsjahr (hier: 1982) zum Nachteil des Steuerpflichtigen zu ändern und hieran allein durch die Vorschrift des § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO gehindert war.

Im Streitfall hätte der Beklagte das im August 1998 veröffentlichte BFH-Urteil vom 02.04.1998 V R 34/97 (BStBl II 1998, 695) - auch ungeachtet der Vorschrift des § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO - nicht mehr zum Anlass nehmen können, den Umsatzsteuerbescheid 1982, in dem der streitige Vorsteuerabzug gewährt worden war, zu Lasten der Klägerin zu ändern.

Es kann demnach nicht davon ausgegangen werden, der Beklagte habe nach Veröffentlichung des BFH-Urteils vom 02.04.1998 V R 34/97 (BStBl II 1998, 695) grundsätzlich noch die Möglichkeit gehabt hätte, den Steuerbescheid für das Abzugsjahr (hier: 1982) gemäß § 174 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 AO zum Nachteil des Steuerpflichtigen zu ändern und sei hieran allein durch die Vorschrift des § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO gehindert gewesen.

Aus dem Urteil des BFH vom 2. April 1998 ( V R 34/97, BStBl. II 1998, 1438) ergibt sich eindeutig, dass ein Vorsteuerabzug der Klägerin gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG nicht deshalb gegeben ist, weil in der Rechnung ein offener Umsatzsteuerausweis für einen nicht steuerbaren Umsatz erfolgt ist.

Denn im Streitfall liegt keine Änderung der Rechtsprechung i. S. d. 176 Abs. 1 Nr. 3 AO durch das Urteil des BFH vom 2. April 1998 ( V R 34/97, a.a.O.) vor, die von der Finanzbehörde bei der bisherigen Steuerfestsetzung -im Streitfall beim Erlass des Umsatzsteuerbescheides 1992 vom 4. Juli 1995- angewandt worden ist.

Hier überinterpretiert die Klägerin den BFH, wenn sie aus dem Begriff der geschuldeten Steuer, der in dem Urteil des BFH vom 2. April 1998 ( V R 34/97, a.a.O.) erstmals Verwendung findet und die Terminologie der Richtlinie 77/388/EWG aufgreift, den Schluss zieht, die Urteile vom 29. Oktober 1987 (… V R 154/83, a.a.O.) und vom 19. Mai 1993 (… V R 110/88, a.a.O.) seien in gleicher Weise für den Vorsteuerabzug bei offenem Steuerausweis in einer Rechnung über einen nicht steuerbaren Umsatz heranzuziehen.

In Kenntnis dieser Rechtsprechung des EuGH können die Urteil des BFH vom 2. April 1998 ( V R 34/97, a.a.O.) und vom 19. Mai 1993 (… V R 110/88, a.a.O.) nicht so verstanden werden, dass im Jahr 1995, als der später berichtigte Umsatzsteuerbescheid 1992 vom 4. Juli 1995 erging, eine höchstrichterliche Rechtsprechung bestand, nach der lediglich der offene Steuerausweis in einer Rechnung bei einem nicht steuerbaren Umsatz den Rechnungsempfänger zum Vorsteuerabzug berechtigte.

Es ist durch das Urteil des BFH vom 2. April 1998 ( V R 34/97, a.a.O.) auch nicht eine allgemeine Verwaltungsvorschrift als nicht mit dem geltenden Recht in Einklang stehend bezeichnet worden (§ 176 Abs. 2 AO ).

Die Regelung des Abschn. 192 Abs. 6 UStR 1988 und 1996 kann daher nicht so ausgelegt werden, wie dies die Klägerin tun will und daher war es weder erforderlich noch angebracht, dass diese durch das Urteil des BFH vom 2. April 1998 ( V R 34/97, a.a.O.) als nicht mit dem geltenden Recht in Einklang stehend bezeichnet worden wäre.

Insoweit folgt ein Vertrauensschutz auch nicht aus dem BMF-Schreiben vom 23. Dezember 1998 (IV D 1 - S 7300 - 31/98, UR 1999, 83) da das Urteil des BFH vom 2. April 1998 ( V R 34/97, a.a.O.) den Streitfall eben gerade nicht betrifft.

Zum anderen ist ungeklärt, ob -bei Anwendbarkeit des § 176 AO - durch das Urteil des BFH vom 2. April 1998 ( V R 34/97, a.a.O.) die Tatbestandsmerkmale des § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO bzw. des § 176 Abs. 2 AO verwirklicht werden.

Denn die geänderte Rechtsprechung gelte nicht erst für Sachverhalte nach der Veröffentlichung der Entscheidung des BFH in BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695.

a) Der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG 1993 setzt bei richtlinienkonformer Auslegung voraus, dass eine Steuer für den berechneten Umsatz geschuldet wird (ständige Rechtsprechung seit BFH-Urteil vom 2. April 1998 V R 34/97, BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695; vgl. BFH-Urteile vom 1. Februar 2001 V R 23/00, BFHE 194, 493, BStBl II 2003, 673;… vom 12. Dezember 2002 V R 85/01, BFH/NV 2003, 829; BFH-Beschlüsse vom 1. April 2004 V B 112/03, BFHE 205, 511, BStBl II 2004, 802;… vom 10. Mai 1999 V B 1/99, BFH/NV 1999, 1526).

aa) Nach der bis zum Ergehen des BFH-Urteils in BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695 geltenden Rechtslage durfte der Unternehmer die nach § 14 Abs. 2 UStG 1993 zu Unrecht ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehen (BFH-Urteile vom 19. Mai 1993 V R 110/88, BFHE 172, 163, BStBl II 1993, 779; vom 29. Oktober 1987 V R 154/83, BFHE 152, 161, BStBl II 1988, 508; vom 23. Januar 1992 V R 66/85, BFHE 167, 221).

bb) Erst nachdem das FA III am 26. Januar 1998 den Umsatzsteuerbescheid für 1996 erlassen hatte, gab der erkennende Senat mit Urteil in BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695 die bisherige Rechtsprechung auf.

Nach der bis zum BFH-Urteil in BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695 geltenden Rechtslage war die zu Unrecht nach § 14 Abs. 2 UStG 1993 ausgewiesene Umsatzsteuer zwar abziehbar; bei Berichtigung der Rechnung war nach § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG 1993 § 17 Abs. 1 UStG 1993 entsprechend anzuwenden.