Zutreffend hat der Beklagte die Geschäfte des Klägers nicht als gewerblichen Wertpapierhandel - mit der Folge einer Verrechnungsmöglichkeit von Stillhalterprämien und den Ergebnissen aus dem Optionshandel - erfasst, sondern die Geschäfte als private Vermögensverwaltung des Klägers gewertet, weil er in allen Fällen auf eigene Rechnung tätig geworden ist (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408; ebenso im Anschluss daran BFH-Urteile vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995 und vom vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26).

Der Steuerpflichtige, der seine an der Deutschen Terminbörse (jetzt: EUREX) erworbenen Optionsrechte innerhalb der Spekulationsfrist glattstellt, verwirklicht in Höhe der Differenz zwischen der bei Abschluss des Eröffnungsgeschäfts gezahlten und der bei Abschluss des Gegengeschäfts vereinnahmten Optionsprämien den Steuertatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG, und zwar unabhängig davon, welcher Basiswert den Gegenstand des Optionsgeschäfts bildet (BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995 in Bestätigung des BFH-Urteils vom 24. Juni 2003 IX R 2/02, BFHE 202, 351, BStBl II 2003, 752).

b) Entgegen der Ansicht der Kläger bleibt § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst b EStG für das Jahr 1996 anwendbar, auch wenn das BVerfG diese Vorschrift, soweit sie Veräußerungsgeschäfte aus Wertpapieren betrifft, durch Urteil vom 9. März 2004 2 BvL 17/02 (BVerfGE 110, 94, BStBl II 2005, 56) in der für 1997 und 1998 geltenden Fassung für mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt hat (BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995 betreffend das Jahr 1996).

Die dem Gesetzgeber insoweit zuzubilligende Übergangszeit umfasst auch noch das Streitjahr, weil die Frage des gleichheitswidrigen Vollzugsdefizits in der Fachwelt für die Vorschrift des § 20 EStG (vgl. die Nachweise in BVerfGE 84, 239, BStBl II 1991, 654 unter C. II. 1. b dd der Gründe) deutlich früher aufgeworfen worden ist als für § 23 EStG (BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995; ferner für die Streitjahre 1989 bis 1993 BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R 35/01, BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26).

Denn der Stillhalter erhält diese Prämie unabhängig vom Zustandekommen des Wertpapiergeschäfts allein für die Stillhaltung als Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er durch die Begebung des Optionsrechts eingeht (BFH-Urteile vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995 für das Streitjahr 1994, vom 17. April 2007 IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608 betreffend das Streitjahr 1999).

Der Steuertatbestand des § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist danach schon deshalb nicht erfüllt, weil es an einem der "Veräußerung" vorgeschalteten Erwerb fehlt, so dass die vom Kläger begehrte Verlustverrechnung ausscheidet (BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995;… BFH-Beschluss vom 25. Mai 2010 IX B 179/09, BFH/NV 2010, 1627 betreffend die Jahre 2003, 2004, 2002, wenn dieser auch durch BVerfG-Beschluss vom 11. Oktober 2010 2 BvR 1710/10 wegen Verletzung rechtlichen Gehörs aufgehoben und an den BFH zurückverwiesen wurde; ferner FG Köln, Urteil vom 16. Februar 2006 2 K 7423/00, EFG 2006, 1061).

b) Die Rechtsprechung hat sich bislang lediglich für den Fall, dass der Steuerpflichtige die eingeräumte Option glattstellt, um auf diese Weise seine Inanspruchnahme zu vermeiden, dafür ausgesprochen, dass die im Gegengeschäft gezahlten Prämien als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG abziehbar sind (BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995 betreffend das Streitjahr 1994; ferner BFH-Urteil vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE 217, 562, BStBl II 2007, 606 betreffend die Streitjahre 1997 und 1998; a.A. FG Köln, Urteil vom 16. Februar 2006 2 K 7423/00, EFG 2006, 1061; vgl. BMF-Schreiben vom 10. November 1994, BStBl I 1994, 816, Tz. 15, und BMF-Schreiben vom 27. November 2001, BStBl I 2001, 986, Tz. 26; dazu Harenberg, FR 2002, 109 ff.; Lohr, DStR 2002, 1893, 1894; Hamacher, Wertpapiermitteilungen --WM-- 1995, 777, 781).

Der IX. Senat des Bundesfinanzhofs ist in seinen Urteilen vom 1. Juni 2004 - IX R 35/01 - (BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II. 2. a) und vom 29. Juni 2004 - IX R 26/03 - (BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995, unter II. 1. a cc) zwar davon ausgegangen, dass (auch) in den Jahren 1989 bis 1994 ein vergleichbares Vollzugsdefizit bestanden habe, wie es das Bundesverfassungsgericht für die Jahre 1997 und 1998 festgestellt habe; indes hat der IX. Senat des Bundesfinanzhofs in seinen Entscheidungen - unbeschadet eines eventuellen strukturellen Vollzugsdefizits - dem Gesetzgeber in den Veranlagungszeiträumen 1989 bis 1994 eine Übergangsfrist mit der Folge der Anwendbarkeit des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b EStG in jenen Jahren zugebilligt.

Die Überprüfung des § 23 EStG durch das Bundesverfassungsgericht für das Jahr 1994 sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung vom 29. Juni 2004 - IX R 26/03 - zwar ein mit den Jahren 1997 f. vergleichbares Vollzugsdefizit festgestellt, wegen der für diese Vorschrift aber erst später in der Fachwelt aufgeworfenen Frage eines gleichheitswidrigen Vollzugsdefizits den Ansatz einer längeren, den Veranlagungszeitraum 1994 einschließenden Übergangszeit als sicher unterstellt habe.

Diese Auffassung habe der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 29. Juni 2004 - IX R 26/03 - ausdrücklich für das Jahr 1994 und - in einem Nebensatz seiner Begründung (II. 2. b) - für das Jahr 1995 geteilt.

Trotz des Hinweises des IX. Senats des Bundesfinanzhofs in seinen Urteilen vom 1. und 29. Juni 2004 - IX R 35/01 und IX R 26/03 -, dass die Frage des gleichheitswidrigen Vollzugsdefizits in der Fachwelt für die Vorschrift des § 20 EStG deutlich früher aufgeworfen worden sei als für die Vorschrift des § 23 EStG, hat das Finanzgericht zwischen beiden einkommensteuerrechtlichen Vorschriften nicht unterschieden und die im Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts zur Zinsbesteuerung (BVerfGE 84, 239 [285]) gesetzte Übergangsfrist bis zum 1. Januar 1993 schlicht auf die Besteuerung privater Veräußerungsgeschäfte bei Wertpapieren nach § 23 EStG übertragen.

Zwar erwähnt das Finanzgericht in seiner Vorlage das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 29. Juni 2004 - IX R 26/03 -.

Wer einem Anderen eine Option einräumt und dafür eine Prämie zur Entschädigung für die Bindung und die Risiken erhält, die er durch das Begeben des Optionsrechts eingeht, muss dieses Entgelt nach § 22 Nr. 3 EStG versteuern (Bestätigung des BFH-Urteils vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995, für die Rechtslage nach der Änderung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999, BGBl I, S. 402).

Einkünfte aus Leistungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) Entgelte, die der Stillhalter als Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er durch das Begeben des Optionsrechts eingeht, unabhängig vom Zustandekommen des Basisgeschäfts (hier das Währungsgeschäft auf den japanischen Yen) allein für das Stillhalten erhält (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995, m.w.N.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH gehören dazu auch Entgelte, die der Stillhalter als Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er durch das Begeben des Optionsrechts eingeht, unabhängig vom Zustandekommen des Basisgeschäfts allein für das Stillhalten erhält (vgl. BFH-Urteile vom 13. Februar 2008 IX R 68/07, Bundessteuerblatt Teil II - BStBl II - 2008, 522; vom 17. April 2007 IX R 40/06, BStBl II 2007, 608; vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995, m. w. N.).

b) Anhaltspunkte dafür, dass die Prämien um etwaige Erwerbsaufwendungen zu mindern gewesen wären (hierzu schon BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995) sind nicht ersichtlich.

Ungeachtet des spekulativen Charakters des Optionsgeschäftes sieht die Rechtsprechung seit den 1980er Jahren die erhaltenen Stillhalterprämien als sonstige Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG an (BFH-Urteile vom 28. November 1984 I R 290/81, BStBl II 1985, 264; vom 28. November 1990, X R 197/87 BStBl II 1991, 300; vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995).

Zieht man die Argumentation des BVerfG zum Vollzugsdefizit bei privaten Veräußerungsgewinnen in Betracht, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Gesetzgeber auf der Grundlage des Zinsurteils von 1991 hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit der Besteuerung der privaten Wertpapiergeschäfte eine gewisse Übergangszeit zugebilligt wurde, weil die Frage des gleichheitswidrigen Vollzugsdefizits in der Fachwelt für § 20 EStG deutlich früher aufgeworfen worden sei als für § 23 EStG (vgl. dazu auch BFH vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BStBl II 2004, 995).

In der Entscheidung vom 29. Juni 2004 (IX R 26/03, BStBl II 2004, 995) hat der BFH - wenn auch zu den Streitjahren 1994 und 1995 - nicht nur entschieden, dass für Spekulationsgeschäfte für diese Jahre noch keine Vollzugsdefizit anzunehmen ist, sondern es hat diese Geschäfte auch von den hier streitigen Stillhalterprämien abgegrenzt.

Stellt der Stillhalter bei einem Optionsgeschäft (short-Position) an der Deutschen Terminbörse die eingeräumte Option glatt, um auf diese Weise seine Inanspruchnahme zu vermeiden, so sind die im Gegengeschäft gezahlten Prämien als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG abziehbar (Bestätigung des BFH-Urteils vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995).

Denn diese bilden Werbungskosten i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG und sind deshalb von den Einnahmen aus § 22 Nr. 3 EStG nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG abzusetzen (so Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995, unter II. 1. b, cc; so auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 10. November 1994, BStBl I 1994, 816, Tz 15, und vom 27. November 2001, BStBl I 2001, 986, Tz 26).

a) Einkünfte aus Leistungen sind Entgelte, die der Stillhalter als Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er durch das Begeben des Optionsrechts eingeht, unabhängig vom Zustandekommen des Basisgeschäfts (hier Geschäfte auf den DAX) allein für das Stillhalten erhält (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995, m.w.N.).

Der Kläger hat Einkünfte aus Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG durch die Vereinnahmung von Optionsprämien für die Einräumung von Optionen auf den DAX-Index erzielt (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418; BStBl. II 2004, 995).

Dies gilt auch dann, wenn von vornherein nicht eine Lieferung von Basiswerten, sondern die Zahlung eines Ausgleichs in Geld vorgesehen ist (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418; BStBl. II 2004, 995).

Sofern ein Stillhalter (Optionsgeber) Prämien für Glattstellungsgeschäfte aufwendet, um seine Einnahmen aus dem Stillhaltergeschäft, dem Begeben der Option, zu sichern, handelt es sich bei den gezahlten Prämien und Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG, die von den Einnahmen aus § 22 Nr. 3 EStG abzusetzen sind (BFH-Urteile vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418; BStBl. II 2004, 995 und vom 17. April 2007 IX R 23/06, BFHE nn, BStBl II 2007, 606).

Da sich bei einem Index-Wert als Basisgeschäft keine Lieferung eines Wertes anschließen kann, entspricht der bei lieferbaren Werten bestehenden Lieferverpflichtung des Stillhalters seine Verpflichtung zum Barausgleich (vgl. BFH-Urteil vom 29. Juni 2004 IX R 26/03, BFHE 206, 418; BStBl. II 2004, 995; FG Münster, Urteil vom 14. September 2006 8 K 4710/01 E, EFG 2007, 133).