Das BVerfG hat durch Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035 entschieden, § 1612b Abs. 5 BGB n.F. sei verfassungsgemäß; die Vorschrift verstoße insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG (ebenso zuvor: BGH-Urteil vom 29. Januar 2003 XII ZR 289/01, FamRZ 2003, 445).

Das ändert jedoch nichts daran, dass ihm zivilrechtlich nach dem Grundsatz des § 1612b Abs. 1 BGB ein Ausgleichsanspruch in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Kindergeldes zusteht (BVerfG-Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035; BGH-Urteil in FamRZ 2003, 445;… Greite in Korn, Einkommensteuergesetz, § 31 Rz. 29;… Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Fach A, I. Kommentierung, § 31 EStG Rz. 33; Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, § 31 EStG Anm. 37;… a.A. Jachmann in Kirchhof/Söhn, a.a.O., § 31 Rdnr. B 20;… Glanegger in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 23. Aufl., § 31 Rz. 35; Peetz, FR 2002, 510; Zimmermann in Lademann, Einkommensteuergesetz, § 36 Anm. 32).

Die Verpflichtung, das hälftige Kindergeld für den Unterhalt des Kindes zu verwenden, endet erst dann, wenn das Barexistenzminimum des Kindes, das einem Prozentsatz von 135 des Regelbetrages entspricht, gesichert ist (Beschluss des BVerfG in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035; BGH-Urteil in FamRZ 2003, 445;… BTDrucks 14/3781, S. 7 f.;… 13/7338, S. 30).

Bei einem Elternteil, dessen Unterhaltsleistungen gegenüber dem Kind sich in den gerichtlich oder vertraglich festgelegten laufenden Unterhaltszahlungen erschöpfen, wäre das subjektive Nettoprinzip nach Ansicht des Senats auch durch eine Regelung gewahrt, die eine Minderung der Bemessungsgrundlage nicht in Höhe der Freibeträge des § 32 Abs. 6 EStG, sondern nur in Höhe der (niedrigeren) tatsächlich geleisteten Unterhaltszahlungen vorsieht (so wohl auch der 1. Senat des BVerfG in seinem Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035).

Aber selbst wenn die Ausführungen des BVerfG in seinem Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035 dahin zu verstehen sein sollten, dass der Grundsatz der Folgerichtigkeit den Gesetzgeber nicht ausnahmslos verpflichtet, allen Elternteilen, die ihrer Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind genügen und bei denen die Günstigerprüfung ergibt, dass das Existenzminimum des Kindes nicht schon durch das hälftige Kindergeld freigestellt worden ist, eine steuerliche Entlastung in Höhe der Freibeträge des § 32 Abs. 6 EStG zu gewähren, muss durch den einkommensteuerrechtlichen Familienleistungsausgleich sichergestellt sein, dass zumindest die tatsächlichen Aufwendungen des Steuerpflichtigen für den Unterhalt seines Kindes, auch wenn sie die Freibeträge des § 32 Abs. 6 EStG unterschreiten, im Ergebnis von der Einkommensteuer freigestellt sind.

Mit der Anrechnung des hälftigen Kindergeldes auf den Kindesunterhalt, die dem Barunterhaltspflichtigen grundsätzlich nach § 1612b Abs. 1 BGB zusteht, erhält er im Ergebnis seinen vollen Anteil am gesetzlichen Kindergeld (BVerfG-Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035).

Die dadurch bewirkte steuerliche Entlastung wird dem Steuerpflichtigen aber in den Fällen des § 1612b Abs. 5 BGB durch die in § 31 Satz 5, § 36 Abs. 2 EStG angeordnete Erhöhung der tariflichen Einkommensteuer um das hälftige Kindergeld teilweise wieder genommen (so zutreffend BVerfG-Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035; BGH-Urteile vom 6. Februar 2002 XII ZR 20/00, unter II.3.c, BGHZ 150, 12, NJW 2002, 1269, und in FamRZ 2003, 445; Schumacher in FamRZ 1999, 699).

d) Die Hinzurechnung des hälftigen Kindergelds zur tariflichen Einkommensteuer nach § 31 Satz 5 EStG kann in Mangelfällen auch nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, der Ausgleichsanspruch diene nur insoweit der steuerlichen Freistellung des Einkommens in Höhe des Existenzminimums des Kindes, als der Steuerpflichtige mit seinen laufenden Unterhaltszahlungen den vollen existentiellen Bedarf des Kindes abdecke; soweit dieser Bedarf in Höhe des notwendigen Minimums durch die Unterhaltszahlungen des Steuerpflichtigen nicht abgedeckt werde, sei das Kindergeld Sozialleistung (vgl. aber BVerfG-Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035, unter B.I.2.b aa der Gründe; zur Kritik an dieser Entscheidung vgl. auch Greite in FR 2003, 1040, und Schürmann in FF 2003, 210).

Der Einwand, ein Steuerpflichtiger bedürfe keiner steuerlichen Entlastung, soweit er den existenznotwendigen Bedarf des Kindes mit seinen Unterhaltszahlungen nicht abdecke (vgl. BVerfG-Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035), greift nicht durch.

Art. 3 Abs. 1 GG verbietet ihm aber einerseits, Sachverhalte ungleich zu behandeln, wenn sich die Differenzierung nicht auf einen vernünftigen Grund zurückführen lässt, und andererseits, Art und Ausmaß tatsächlicher Unterschiede sachwidrig außer Acht zu lassen (BVerfG-Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035, m.w.N.).

Die Versagung der Anrechnung des Kindergeldes bei Unterhaltspflichtigen mit geringer (unterhaltsrechtlicher) Leistungsfähigkeit mag im Unterhaltsrecht sachgerecht sein (vgl. BVerfG-Beschluss in NJW 2003, 2733, FR 2003, 1035).

Mit der Neuregelung des § 1612b BGB hat der Gesetzgeber auf die vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 9. April 2003 (BVerfGE 108, 52 [73 ff.]) ausgesprochene Forderung nach Normenklarheit und Harmonisierung des Unterhaltsrechts mit anderen Gesetzen reagiert.

Der Gesetzgeber ist bei der Wahrnehmung der ihm durch Art. 6 Abs. 1 GG vorgegebenen Aufgabe, Familien zu fördern und für einen Familienleistungsausgleich zu sorgen, in der Gestaltung, in welchem Umfang und in welcher Weise er dies umsetzt, grundsätzlich frei (vgl. BVerfGE 87, 1 [35 f.]; 108, 52 [74]).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet ihm allerdings, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu regeln (vgl. BVerfGE 71, 255 [271]; 108, 52 [67 f.]).

Bei der Zuweisung von Kindergeld an eine Familie hat der Gesetzgeber zu beachten, dass Eltern ihrem Kind im Rahmen ihrer umfassenden Verantwortung nach Art. 6 Abs. 2 GG zum einen Sachleistungen schulden, die den wirtschaftlichen Bedarf des Kindes decken, zum anderen schulden sie auch Betreuungs- und Erziehungsleistungen (vgl. BVerfGE 99, 216 [231]; 108, 52 [78]).

Wie sie diese Pflichten wahrnehmen und untereinander aufteilen, liegt grundsätzlich in der gleichberechtigten Entscheidung beider Elternteile (vgl. BVerfGE 39, 169 [183]; 99, 216 [231]; 105, 1 [11]; 108, 52 [78]).

Widmet sich ein Elternteil der Kinderbetreuung, während der andere für den Barunterhalt des Kindes aufkommt, sind beide dem Kind in Erfüllung der Elternverantwortung erbrachten Leistungen gleichwertig (vgl. BVerfGE 53, 257 [296]; 66, 84 [94]; 105, 1 [11]; 108, 52 [78]).

Mit der Betreuung des Kindes beziehungsweise der Zahlung des Barunterhalts erfüllen die Eltern ihre Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich jeweils in vollem Umfang (vgl. BVerfGE 108, 52 [78]).

Dadurch verblieb dem Barunterhaltspflichtigen der auf ihn entfallende Kindergeldanteil zur eigenen Verwendung (vgl. BVerfGE 108, 52 [80]; BGH…, Urteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 -, FamRZ 1997, S. 806 [809]).

aa) Der Gesetzgeber hat mit der Unterhaltsrechtsreform auf die seitens des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 108, 52 [73 ff.]) geäußerte Kritik mangelnder Normenklarheit sowohl im Hinblick auf die unterhaltsrechtlichen Vorschriften an sich als auch im Hinblick auf ihre Verflechtung mit anderen Gesetzen reagiert (…vgl. BTDrucks 16/1830, S. 28 f.).

Diese Folgerung entspricht zwar möglicherweise der Gesetzeslage vor der Unterhaltsrechtsreform, auf deren Grundlage das Bundesverfassungsgericht die begrenzte Anrechnung von Kindergeld gemäß § 1612b Abs. 5 BGB a. F. für verfassungsgemäß erklärt hat (vgl. BVerfGE 108, 52 ff.).

Der Senat stützt seine Auffassung zudem auf die Tatsache, dass das BVerfG im Beschluss vom 9. April 2003 in einschlägigem Zusammenhang zum Kinderexistenzminimum die Geltung des Rechtsstaatsprinzips gleichermaßen für das Eingriffs- wie auch das Leistungsrecht postuliert; Normen müssten "nicht nur bei Eingriffen in die Freiheitssphäre, sondern auch bei der Gewährung von Leistungen ... in ihrem Inhalt entsprechend ihrer Zielsetzung für die Betroffenen klar und nachvollziehbar sowie in ihrer Ausgestaltung widerspruchsfrei sein" (BVerfG vom 9. April 2003 - 1 BvL 1/01 u.a. = juris-Rdnr. 61).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Staat in Wahrnehmung seines Wächteramts zum Schutze des Kindes in Unterstützung der Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verpflichtet, für die Existenzsicherung des Kindes Sorge zu tragen und muss dazu Regelungen treffen, welche seinen Schutzauftrag auch erfüllen, das Existenzminimum eines Kindes sicherzustellen (Beschluss vom 9. April 2003 - 1 BvL 1/01 = BVerfGE 108, 52, 62 - juris-Rdnr. Ziff. 51 ff.).

Damit hat der Gesetzgeber des SGB II jedoch die Methode und die Definition des "soziokulturellen Existenzminimums" als empirisch-normatives Konstrukt festgelegt (zur ähnlichen Konstellation siehe BVerfG v. 9. April 2003, aaO, - juris-Rdnr. 59) und der Senat vermag keinen Grund zu sehen, weshalb der Gesetzgeber sich an seinen eigenen Maßstäben nicht festhalten lassen muss.

Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG gebietet der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu regeln (BVerfGE 71, 255, 271; BVerfGE 108, 52 ff.).

Dabei müssen, sofern eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt, für die Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes - vgl. BVerfGE 108, 52 ff., mwN).

So hat das BVerfG im Beschluss vom 9. April 2003 (BVerfGE 108, 52, 72 f, 74 f. "Kinderexistenzminimum IV") auf die Bestimmung des sächlichen Kinderexistenzminimums bei verschiedenen Altersgruppen gemäß §§ 1612a f. BGB i.V.m. § 1 der Regelbetrags-Verordnung i.d.F. des Art. 1 V vom 24. April 2003 (BGBl. I., 546) hingewiesen und dazu ausgeführt: "Dass mit der in § 1612b Abs. 5 BGB genannten Bezugsgröße von 135 Prozent des jeweiligen Regelbetrages nach der Regelbetragverordnung ein Maßstab für die Bestimmung des Existenzminimums eines Kindes gesetzt ist, nach dem sich bemisst, ob zur Sicherung des Existenzminimums auch das Kindergeld des Unterhaltspflichtigen für den Kindesunterhalt heranzuziehen ist, ergibt sich nicht aus der Norm selbst, sondern erschließt sich nur aus den Gesetzesmaterialien.