a) Der Gläubiger, der in Erfüllung der mit dem Hauptschuldner getroffenen Vereinbarung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten hat, ist aufgrund der getroffenen Sicherungsabrede dem Hauptschuldner gegenüber erst und nur dann berechtigt, den Bürgschaftsbetrag anzufordern, wenn die gesicherte Forderung fällig ist und auch im übrigen einredefrei besteht (…BGH, Urt. v. 5. April 1984 - VII ZR 167/83, NJW 1984, 2456 f; v. 28. September 2000 - VII ZR 460/97, WM 2000, 2373, 2374).

Vielmehr ist im Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Sicherungsnehmer ebenfalls allein darauf abzustellen, ob nach jetzigem Sach- und Streitstand der Sicherungsfall eingetreten ist, der Gläubiger also nunmehr einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 2000, aaO S. 2375 a.E.).

Fehlt eine ausdrückliche Regelung des Sicherungsfalls, dann ist sie im Wege ergänzender Auslegung zu ermitteln (BGH BauR 2001, 109).

Die Verwertung einer Sicherheit, auch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, ist deshalb in der Regel unzulässig, solange nicht eine vom Auftraggeber gesetzte angemessene Frist zur Mängelbeseitigung abgelaufen ist (BGH BauR 2001, 109;… Ingenstau/Korbion a.a.O.; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509, 519).

Ihre Eigenart erschöpft sich darin, dass der Bürge verspricht, von Fällen des Rechtsmissbrauchs abgesehen, zunächst keine Einwände gegen die Anforderung der Bürgschaftssumme zu erheben (BGH BauR 2001, 109).

Für die Beurteilung, ob der Sicherungsfall eingetreten ist, ist es auch ohne Bedeutung, dass im Streitfall eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist (BGH BauR 2001, 109).

Jedenfalls im Verkehr baugewerblich erfahrener Beteiligter ist die formularmäßig begründete Möglichkeit, einen nach der VOB/B zu behandelnden Gewährleistungseinbehalt - einzuzahlen auf Sperrkonto - gegen eine Bürgschaft auf erstes <S. 1619> Anfordern auszutauschen, nicht AGBG-widrig (Abgrenzung zu BGH, BauR 2000, 1498, 1500; BGH, BauR 2001, 109, 110).

2000 BauR 2001, 109.

Dieses Risiko ist auch gerade im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erträglich, die im Ergebnis dazu führt, den materiellen Sicherungsfall bei einer in einem Bauvertrag vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern regelmäßig erst dann für gegeben zu halten, wenn der Bürgschaftsgläubiger einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat BGH, BauR 2001, 109.

aa) Enthält der Bauvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung über den Sicherungsfall, ist die Vereinbarung unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien ergänzend auszulegen (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001, 136 = ZfBR 2001, 31; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154; Urteil vom 7. März 2002 - VII ZR 182/01, BauR 2002, 1543, 1544).

Danach liegt der Sicherungsfall erst vor, wenn dem Auftraggeber ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, aaO;… Urteil vom 7. März 2002 - VII ZR 182/01, aaO).

Enthält der Bauvertrag - wie hier - keine ausdrückliche Vereinbarung über den Sicherungsfall, ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dass ein Sicherungsfall erst vorliegt, wenn dem Auftraggeber ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111; vom 7. März 2002 - VII ZR 182/01, BauR 2002, 1543, 1544).

Gewährleistungsbürgschaften sind in der Regel dahin auszulegen, dass der Sicherungsfall erst dann vorliegt, wenn ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch entsteht (BGH BauR 2001, 109 = NJW-RR 2001, 307 = ZfIR 2000, 952; BGHZ 148, 151, 154 = BauR 2001, 1893 = NJW 2001, 3629;… Joussen in: Ingenstau/Korbion, § 17 Nr. 1 VOB/B Rdnr. 9;… Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 1252).

Dieser ist erst gegeben, wenn der Gläubiger einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat (BGH NJW-RR 2001, 307).