Wegen der richtungsweisenden Bedeutung, die höchstrichterlichen Entscheidungen für die Rechtswirklichkeit zukommt, hat sich ein Rechtsanwalt - und nichts anderes kann für einen Steuerberater gelten - bei der Wahrnehmung eines Mandats grundsätzlich an dieser Rechtsprechung auszurichten (BGH, NJW 2001, 675, 678; BGH, NJW 1993, 3323, 3324 m.w.N.; ebenso KG, DStRE 2007, 453, 454).

Ihm muss aber auch dabei insgesamt ein "realistischer Toleranzrahmen" zugebilligt werden (BGH, NJW 2001, 675, 678; KG, DStRE 2007, 453, 454).

Bei hinreichend deutlichen Anzeichen im Beratungszeitpunkt ist der Steuerberater verpflichtet auf eine bereits absehbare bestimmte Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinzuweisen (BGH, NJW-RR 2006, 273; KG, DStRE 2007, 453-455).

Wird schließlich in der Tages- oder Fachpresse über Vorschläge zur Änderung des Steuerrechts berichtet, die im Falle ihrer Verwirklichung von dem Mandanten des Beraters erstrebte Ziele unter Umständen vereiteln oder beeinträchtigen, kann der Steuerberater gehalten sein, sich aus allgemein zugänglichen Quellen über den näheren Inhalt und den Verfahrensstand solcher Überlegungen zu unterrichten, um danach prüfen zu können, ob es geboten ist, dem Mandanten Maßnahmen zur Abwehr drohender Nachteile anzuraten (BGH, NJW 2004, 3487; KG, DStRE 2007, 453, 454).

Sie wären es nicht einmal dann gewesen, wenn ihnen während der Einspruchsfristen - Mitte Mai bis Mitte Juli 2000 und Anfang Januar bis Anfang Februar 2001 - das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts sowie die Einlegung der Revision bekannt gewesen wären (a.A. in einem ähnlichen Fall: KG, DStRE 2007, 453, 454).

Selbst in diesem Fall hätten sie nicht ernsthaft damit rechnen müssen, dass die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b EStG für verfassungswidrig erklärt oder durch den Gesetzgeber geändert werden könnte, und sie daher ihren Mandanten die "Chance" hätten erhalten müssen, aufgrund einer eventuellen Gesetzes- oder Rechtsprechungsänderung auch eine Änderung Steuerbescheides zu erreichen (so aber in einem ähnlichen Fall KG, DStRE 2007, 453, 454).

Unabhängig von dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts durften sich die Beklagten im Übrigen auch dadurch in ihrem Vertrauen auf die Verfassungsmäßigkeit des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe b EStG dadurch bestärkt sehen, dass rund neun Jahre lang weder Rechtsprechung noch Gesetzgeber Anlass gesehen hatten, wegen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 27.06.1991 (BVerfG, NJW 1991, 2129) die Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf Spekulationsgewinne zu verstärken oder die Verfassungsmäßigkeit von § 23 EStG insoweit in Frage zu stellen (ebenso KG, DStRE 2007, 453, 455).

In den hier in Rede stehenden Zeiträumen gab es, soweit ersichtlich, lediglich einen Aufsatz von Balmes (FR 2000, 1069), der im Übrigen in einer Zeitschrift abgedruckt war, die unstreitig nicht zur Pflichtlektüre eines Steuerberaters gehört (ebenso KG, DStRE 2007, 453, 454;… Gräfe/Lenzen/ Schmeer, a.a.O., Rn. 237, 241; Senat, Urteil vom 26.04.2007 - 8 U 49/06) sowie einige Veröffentlichungen des Klägers des finanzgerichtichen Ursprungsverfahrens, des Steuerrechtlers Prof. em.

Dr. U. (KG, DStRE 2007, 453, 455), kein größeres Gewicht beigemessen werden als seinen wissenschaftlichen Äußerungen (s.o. Ziffer (3)).

(4) Schießlich wäre eine Pflicht des Steuerberaters, gegen die Einkommensteuerbescheide Einspruch einzulegen oder zumindest hierüber zu belehren, nach Auffassung des Senats auch dann nicht begründet worden, wenn die Beklagten nicht nur das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts, sondern auch die Tatsache der Revisionseinlegung gekannt haben sollten, die sich immerhin unmittelbar aus der Urteilsveröffentlichung in den Entscheidungen der Finanzgerichte 2000, 178, ergab, ferner aus einer Mitteilung in Heft 7/2000 der Zeitschrift Deutsches Steuerrecht (dort S. XXV) und aus der Beilage zum Bundessteuerblatt Teil II vom 10. April 2000, wenngleich diese ohnehin nicht vom Steuerberater abstrakt ausgewertet zu werden braucht (KG, DStRE 2007, 453, 454).

Denn wenn - wie hier vertreten - die Kenntnis des Steuerberaters von dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts diese Pflichten noch nicht auslöst hätten, dann wäre dies nach Auffassung der Mitglieder des erkennenden Senats auch nicht dadurch geschehen, dass der Steuerberater zusätzlich - lediglich - Kenntnis von der Revisionseinlegung hat (a.A. im Ergebnis in einem ähnlichen Fall KG, DStRE 2007, 453).

Es überzeugt daher die Mitglieder den erkennenden Senat nicht, wenn das Kammergericht (DStRE 2007, 453, 455) es einerseits - zu Recht - für unerheblich hält, dass im Frühjahr 1999 in der Zeitschrift "D." ein Interview mit dem Kläger des Verfahrens vor dem Schleswig-Holsteinischen Finanzgericht, Herrn Prof. em.

Dr. U., veröffentlicht worden war, aus dem hervorging, dass dieser in eigener Sache klagte - weil nämlich aus der Literatur bereits bekannt war, dass er die Besteuerung der Spekulationsgewinne für verfassungswidrig hielt -, es dann aber andererseits die bloße Kenntnis von der Revisionseinlegung ausreichen lassen will, um den Steuerberater für verpflichtet anzusehen, Einspruch einzulegen (KG, DStRE 2007, 453, 454).

War eine Änderung der Rechtsprechung bis dahin nicht absehbar (ebenso KG, DStRE 2007, 453, 454), musste für die Zeit danach ernsthaft die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass sich das Bundesverfassungsgericht der Rechtsansicht des Bundesfinanzhofs anschließt.

Sie hat damit eher den Charakter eines Nachschlagewerks als die Funktion, aktives Wissen für die Beratungspraxis zu vermitteln (KG, DStRE 2007, 453, 454; LG Frankenthal, Urteil vom 08.03.2005 - 4 O 374/04; LG Köln, Urteil vom 24.02.2005 - 2 O 401/03;… Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 236).

Die Verwerfung des § 23 EStG war - wie dargestellt - jedenfalls bis zur Veröffentlichung des Vorlagebeschlusses des Bundesfinanzhofs nicht absehbar (s.o., vgl. auch Senat, Urteil vom 26.04.20067 - 8 U 49/06; KG, DStRE 2007, 453, 454;… Gräfe/Lenzen/Schmeer, a.a.O., Rn. 245).

Er darf sich nicht blind auf die Fortdauer einer höchstrichterlichen Rechtsprechung verlassen, sondern muss Entwicklungen in der Rechtsprechung und insbesondere Hinweise eines obersten Gerichts auf die Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung berücksichtigen (KG Berlin DStR 2007, 410; OLG Köln DStR 2008, 474; vgl. BGH NJW-RR 2006, 273).

Bei hinreichend deutlichen Anzeichen im Beratungszeitpunkt ist der Steuerberater verpflichtet auf eine bereits absehbare bestimmte Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinzuweisen (BGH NJW-RR 2006, 273; KG Berlin DStR 2007, 410).

Er verteidigt das angefochtene Urteil und verweist auf die Entscheidungen des Kammergerichts vom 08.09.2006 (zur Akte gegeben mit Schriftsatz vom 22.02.2007; abgedruckt u.a. DB 2006, 2343 ff), des OLG Hamm vom 29.06.1994 (GZ 25 U 61/93, verfügbar in juris) sowie der Landgerichte Frankfurt a./M. vom 02.02.2005 (Anlage B 2), Frankenthal vom 08.03.2005 (Anlage K 14) und Bonn vom 08.12.2006 (GZ 15 O 277/06, verfügbar in juris).

Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen (vgl. dazu BGH NJW-RR 2006, 273 ; NJW 2004, 3487 ; das oben zitierte Urteil des KG vom 08.09.2006 DB 2006, 2343, 2344;… Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung, 3. Aufl., 1998, RN 140, 229 f, 233, 234 ff, 248 f je m.w.N.;… Palandt-Sprau, BGB , 66. Aufl., § 662 Rn. 9) abzuleiten sind, richtet sich nach dem konkret erteilten Mandat und den Umständen des Einzelfalls (BGH NJW 2004, 3487 ; 1993, 3323 (zur Haftung des Rechtsanwalts) m.w.N.).

Denn dem OLG Köln folgend, ist ein Steuerberater verpflichtet, seinen Auftraggeber über die Möglichkeit der Anfechtung des Steuerbescheids zu belehren, wenn sich die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Rechtsnorm durch das BVerfG abzeichnet (OLG Köln, VersR 2008, 790 = OLGR Köln 2008, 32 = DB 2007, 2473; weitergehend KG VersR 2007, 435 = DB 2006, 2343).