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  Kartellrechtliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• Wolters Kluwer (Leitsatz)

  Vereinbarung - Verschieden Unternehmen - Bieter- und Arbeitsgemeinschaft - Ausschreibung - Verstoß

Papierfundstellen

• MDR 1984, 421
• GRUR 1984, 379
• BB 1984, 364
• BauR 1984, 302

Wird zitiert von ... (37)

• OLG Düsseldorf, 17.01.2018 - Verg 39/17

  Ausschließung eines Bieters im Rahmen der Vergabe von Wasserinjektionsleistungen …

  Soweit sich der Senat in der Vergangenheit in einer Weise geäußert haben sollte, die so verstanden werden konnte, dass nach der ersten von ihm zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften gebildeten Fallgruppe stets beide Unternehmen für sich genommen nicht zur Leistung in der Lage sein durften, hält er hieran jedenfalls für die Fälle nicht fest, in denen die Bildung der Bietergemeinschaft wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig erscheint (vgl. zu der letztgenannten Anforderung BGH, Urteil vom 13.12.1983 - KRB 3/83, zitiert nach juris, Tz. 15).
• VK Südbayern, 01.02.2016 - Z3-3-3194-1-58-11/15

  Bietergemeinschaften sind grundsätzlich zulässig!

  Eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bietergemeinschaft an der Ausschreibung für einen bestimmten Auftrag zu beteiligen, ist gemäß § 1 GWB nur verboten, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen (BGH Kartellsenat, Urteil vom 13.12.1983 - Az.: KRB 3/83).*).

  Eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bietergemeinschaft an der Ausschreibung für einen bestimmten Auftrag zu beteiligen, ist gemäß § 1 GWB nur verboten, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen (BGH Kartellsenat, Urteil vom 13.12.1983 - Az.: KRB 3/83).*).

  Dabei ist den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, deren Ausübung im Prozess nicht uneingeschränkt, sondern - wie im Fall eines Beurteilungsspielraums - lediglich auf die Einhaltung ihrer Grenzen, kurz zusammengefasst: auf Vertretbarkeit, zu kontrollieren ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1983 - Az.: KRB 3/83, WuW/E BGH 2050 - Bauvorhaben Schramberg; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2011 - Az.: VII-Verg 35/11).

  Der insoweit offenbar gegenteiligen Ansicht des Kammergerichts Berlin (…a.a.O.) folgt die Kammer nicht, sie ist schon mit der Rechtsprechung des BGH in Kartellsachen (siehe schon BGH, Urteil vom 13.12.1983 - Az.: KRB 3/83) schwerlich vereinbar.

  Stattdessen ist den beteiligten Unternehmen aufgrund ihrer Einschätzungsprärogative, ob die Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung ist (dazu BGH, Urteil vom 13.12.1983 - Az.: KRB 3/83, WuW/E BGH 2050 - Bauvorhaben Schramberg; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2011 - Az.: VII-Verg 35/11), eine solche auch für die Frage zuzubilligen, wie sie vorgehen, um derartige Hindernisse zu beheben.

  Im Urteil vom 13.12.1983 - Az.: KRB 3/83 - Bauvorhaben Schramberg führt der BGH aus, dass die Ansicht der dortigen Rechtsbeschwerde, es sei entscheidend, ob die Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wären, den Auftrag durchzuführen, im Gesetz keine Stütze findet und in Widerspruch zu der Lebenserfahrung steht, dass Entscheidungen von Unternehmen im allgemeinen durch wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und kaufmännische Vernunft bestimmt werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 1983 - KVR 3/82 = Texaco; BGHZ 65, 30, 40).

• VK Hessen, 27.02.2003 - 69d-VK-70/02

  Sammlung und Beförderung von Abfall

  Sie ist nur dann gemäß § 1 GWB verboten, wenn die Vereinbarung zum Zusammenschluss einer Bietergemeinschaft geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen (BGH, Beschluss vom 13.12.1983, KRB 3/83, BauR 1984, S. 302 f.).

  der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen selbständig an der Ausschreibung beteiligt hätte (BGH, Beschluss vom 13.12.1983, KRB 3/83, BauR 1984, S. 302 f.).

  Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Unternehmen objektiv wirtschaftlich in der Lage gewesen wären, den Auftrag durchzuführen, denn diese Betrachtungsweise entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben und steht im Widerspruch zu der Lebenserfahrung, dass Entscheidungen von Unternehmen im allgemeinen durch wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und kaufmännische Vernunft bestimmt werden (BGH, Beschluss vom 13.12.1983, KRB 3/83, BauR 1984, S. 302 f.; BGH…, Urteil vom 04.10.1983, KVR 3/82, BGHZE 65, S. 30 ff.).

  Erheblich ist für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft vielmehr die Frage, ob die Unternehmen die Entscheidung zum Zusammenschluss in der Erkenntnis getroffen haben, dass eine selbständige Teilnahme der an einem Vergabeverfahren wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig wäre (BGH, Beschluss vom 13.12.1983, KRB 3/83, BauR 1984, S. 302 f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.12.2000, 1 Verg 10/00).

  Danach ist maßgeblich, ob die unternehmerische Entscheidung keine Widersprüche, Unklarheiten oder Verstöße gegen die Lebenserfahrung aufweist, wobei dies durch eine Überprüfung der vorhandenen Unterlagen und Erkenntnisse festgestellt werden muss (BGH, Beschluss vom 13.12.1983, KRB 3/83, BauR 1984; vgl. BGH…, Beschluss vom 11.12.1997, KVR 7/96, WuW 1998, S. 163 ff.; OLG Naumburg, Beschluss vom 21.12.2000, 1 Verg 10/00).

  So ist die Überlegung der Unternehmen der Beigeladenen, durch eine gemeinsame Disposition und Abfuhrplanung die Leistungswerte zu erreichen, die den Auftrag wirtschaftlich werden lassen, als unternehmerische Entscheidung, die gewissermaßen den Grundsatz für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren bildete, nicht zu beanstanden, da gerade eine derartige Absicht auch von der Überlegung der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit und kaufmännischen Vernunft gedeckt ist (BGH, Beschluss vom 13.12.1983, KRB 3/83, BauR 1984).

 
• OLG Saarbrücken, 27.06.2016 - 1 Verg 2/16

  Zulässigkeit der Beteiligung von Bietergemeinschaften an einer öffentlichen …

  Eine Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich mit einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft an der Ausschreibung für ein bestimmtes Bauvorhaben zu beteiligen, ist gemäß § 1 GWB nur verboten, wenn die Vereinbarung geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 - KRB 3/83 - juris, Rn. 12).

  Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen können wettbewerbsunschädlich sein, wenn die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) objektiv nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen, so dass die Entscheidung zur Zusammenarbeit auf einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Unternehmensentscheidung beruht (vgl. BKartA Bonn…, Beschluss vom 05. Januar 2016 - VK 1 - 112/15 - juris, Rn. 42).Maßgebend ist somit, ob eine selbständige Teilnahme der Bietergemeinschaftsmitglieder an einer Ausschreibung wirtschaftlich nicht zweckmäßig und kaufmännisch nicht vernünftig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 - KRB 3/83 - juris, Rn. 16).

  Die zulässige Eingehung einer Bietergemeinschaft ist hiernach nicht allein davon abhängig, dass die beteiligten Einzelunternehmen objektiv - was, sieht man von der Fa. J Br Entsorgungs-GmbH ab, streitig ist - nicht in der Lage sind, den Auftrag allein auszuführen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 - KRB 3/83 - juris, Rn. 15; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 01. Juli 2015 - VII-Verg 17/15 - juris, Rn. 14).

• OLG Düsseldorf, 15.05.2019 - W (Kart) 4/19

  Vorläufige Untersagung des Abschlusses von Verträgen über die Durchführung von …

  In solchen Fällen wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt, so dass eine durch die Verhaltenskoordinierung bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB schon tatbestandlich zu verneinen ist (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 05.02.2002, KZR 3/01 - Jugendnachtfahrten ;… Rn. 19 bei juris; Urteil vom 13.12.1983, KRB 3/83 - Bauvorhaben Schramberg , Rn. 15 bei juris; OLG Düsseldorf…, Urteil vom 30.03.2016, VI-U (Kart) 10/15, Rn. 54 bei juris;… Beschluss vom 11.11.2011, VII-Verg 92/11 - Bietergemeinschaft II , Rn. 7 bei juris;… Beschluss vom 17.09.2008, VI-Kart 11/07 (V), Rn. 17 bei juris; KG…, Beschluss vom 24.10.2013, Verg 11/13, Rn. 32 bei juris; OLG Brandenburg…, Beschluss vom 16.02.2012, Verg W 1/12 - Abfallentsorgung Flughafen Berlin-Brandenburg , Rn. 50 bei juris;… Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Auflage 2014, § 1 Rn. 254 ff. m.w.N.;… Säcker in MüKoGWB, 2. Auflage 2015, § 1 GWB Rn. 39 ff. m.w.N.; Europäische Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl.

  Ihr Zweck besteht in der Verwirklichung einer einzelnen, konkreten Aufgabe (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1983, KRB 3/83 Bauvorhaben Schramberg , Rn. 12 bei juris;… Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 1 Rn. 112;… Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 5. Auflage 2014, § 1 Rn. 253 m.w.N.;… Maritzen in Kölner Kommentar zum Kartellrecht, 2017, § 1 GWB Rn. 429 m.w.N.), mag auch die von der Arbeitsgemeinschaft zur Verwirklichung dieser einen konkreten Aufgabe erbrachte Tätigkeit im Einzelfall von zeitlich prinzipiell unlimitierter Dauer sein (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2002, KZR 3/01 - Jugendnachtfahrten , juris; Senat, Beschluss vom 17.09.2008, VI-Kart 11/07 (V), juris).

• BGH, 15.12.2015 - KZR 92/13

  Pelican/Pelikan - Wettbewerbsbeschränkung: Relevanz einer markenrechtlichen …

  Maßgeblich für die Bejahung potentiellen Wettbewerbs ist, ob die Teilnahme eines bestimmten Unternehmens am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist (…vgl. Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 1 Rn. 192 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 - KRB 3/83, WuW/E BGH 2050 - Bauvorhaben Schramberg) und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann (…Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl., Einführung zum GWB Rn. 47).
• BGH, 05.02.2002 - KZR 3/01

  Kieler Modell der Frauen- und Jugendnachtfahrten nicht kartellrechtswidrig

  Dieser für eine Bietergemeinschaft mehrerer Bauunternehmen von dem Senat entwickelte Arbeitsgemeinschaftsgedanke (Sen.Urt. v. 13.12.1983 - KRB 3/83, WuW/E 2050 - Bauvorhaben Schramberg; ferner [abgelehnt für die Vermarktung von Fernsehübertragungsrechten] Sen.Beschl. v. 11.12.1997 - KVR 7/96, BGHZ 137, 297, 310 = WuW/E DE-R 17, 22 - Europapokalheimspiele;… vgl. dazu Zimmer in Immenga/Mestmäcker aaO § 1 Rdn. 366 ff., 369;… Hootz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., § 1 Rdn. 147 ff., 149;… Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 GWB Rdn. 309 je m.w.N.) beansprucht Geltung auch in weiteren Fällen, in denen erst durch die Kooperation mehrerer selbständiger Unternehmen und die Bündelung ihrer Leistungskraft bei gleichzeitiger Koordinierung ihres Auftretens gegenüber der anderen Seite überhaupt die Möglichkeit geschaffen wird, eine bestimmte, am Markt nachgefragte Leistung zu erbringen.
• OLG Düsseldorf, 17.02.2014 - Verg 2/14

  Zulassung von Bietergemeinschaften im Rahmen der Ausschreibung des Abschlusses …

  Gleichwohl erachtet die Rechtsprechung Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich, sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen (und selbstverständlich auch aussichtsreichen) Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran (mit Erfolgsaussicht) zu beteiligen, wobei die Zusammenarbeit als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung zu erscheinen hat (vgl. BGH, WuW/E BGH 2050, GRUR 1984, 379, Bauvorhaben Schramberg; BGH, GRUR 2002, 644, NJW 2002, 2176, 2178, Jugendnachtfahrten; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2005 - VII-Verg 68/04, BA 10 ff.; KG, Beschl. v. 21.12.2009 - 2 Verg 11/09, VergabeR 2010, 501, 504; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.6.2003 - 11 Verg 2/03, NZBau 2004, 60; OLG Koblenz, Beschl. v. 29.12.2004 - 1 Verg 6/04, VergabeR 2005, 527;… zum Ganzen ferner: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 1 GWB Rn. 282 ff.;… Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., § 1 GWB Rn. 151 ff., jeweils m.w.N.).
• OLG Brandenburg, 16.02.2012 - Verg W 1/12

  Vergabenachprüfungsverfahren: Zulässigkeit der Rüge fehlender Anschriftsangabe …

  Dies setzt voraus, dass die Vereinbarung verschiedener Unternehmen, sich als Bietergemeinschaft an einer Ausschreibung zu beteiligen, geeignet ist, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs spürbar zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1983 - KRB 3/83, WuW/E BGH 2050).
• OLG Celle, 08.07.2016 - 13 Verg 2/16

  Kriterien für die wettbewerbsunschädliche Einordnung von Bietergemeinschaften; …

  dd) Darüber hinaus bedarf es einer spürbaren Auswirkung durch die Vereinbarung der Unternehmer, sich als Bietergemeinschaft an der Ausschreibung zu bewerben (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1983 - KRB 3/83, juris Rdnr. 12; VK Südbayern…, Beschluss vom 1. Februar 2016 - Z3-3-3-194-1-58-11/15, juris Rdnr. 146;… Wanderwitz, a. a. O., 684 [689]).
• BGH, 09.07.2002 - KVR 1/01

  Zur Kooperation auf dem Stellenanzeigenmarkt - Kooperation zwischen Süddeutscher …
• OLG Naumburg, 21.12.2000 - 1 Verg 10/00

  Vergabesachen: Kartellverstoß bei Bildung einer Bietergemeinschaft
• OLG Düsseldorf, 01.07.2015 - Verg 17/15

  Bietergemeinschaften sind grundsätzlich zulässig!
• VK Bund, 05.01.2016 - VK 1-112/15

  Nachprüfungsverfahren: Rabattvereinbarungen
• VK Bund, 16.01.2014 - VK 1-117/13

  Nachprüfungsverfahren: Abschluss von Rabattvereinbarungen
• VK Bund, 16.01.2014 - VK 1-119/13

  Nachprüfungsverfahren: Abschluss von Rabattvereinbarungen
• VK Sachsen, 20.01.2005 - 1/SVK/127-04

  Abrede: reine Vermutung für Ausschluss nicht genügend
• VK Bund, 11.11.2002 - VK 2-82/02

  Vergabe einer Baumaßnahme
• BGH, 07.07.1992 - KZR 2/91

  "Freistellungsende"; Aufrechterhaltung eines Wegerechts nach Ende der …
• BGH, 11.07.2006 - KVZ 44/05

  Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde in einem kartellrechtlichen Verfahren
• VK Sachsen, 23.05.2014 - 1/SVK/011-14

  Bietergemeinschaften sind (fast) ohne Weiteres zulässig!
• VK Niedersachsen, 08.04.2016 - VgK-04/16

  Zurückweisung eines Verfahren zur Vergabe der Dienstleistungen "Betriebsführung …
• VK Saarland, 15.04.2016 - 3 VK 02/16
• OLG Düsseldorf, 21.04.2010 - 3 Kart 67/08

  Kein Wettbewerb im Gasfernleitungsmarkt - Preiskontrolle durch die …
• OLG Düsseldorf, 25.11.2009 - 3 Kart 63/08

  Begriff des Leitungswettbewerbs i.S. von § 3 Abs. 2 GasNEV
• OLG Hamburg, 04.08.2005 - 1 Kart U 12/04

  Verpflichtung eines Zigarettenautomatenaufstellers zur Einhaltung eines …
• VK Niedersachsen, 23.02.2007 - VgK-06/07

  VOL-Vergabeverfahren "Lieferung von Abfallbehältern"; Nachprüfungsantrag bei …
• OLG Düsseldorf, 13.01.2010 - 3 Kart 72/08

  Begriff des Leitungswettbewerbs i.S. von § 3 Abs. 2 GasNEV
• OLG Düsseldorf, 25.11.2009 - 3 Kart 48/08

  Begriff des Leitungswettbewerbs i.S. von § 3 Abs. 2 GasNEV
• VK Rheinland-Pfalz, 26.10.2004 - VK 18/04

  Bieterschützende Vorschriften
• OLG Schleswig, 09.01.2001 - 6 U Kart 36/00

  Preisempfehlung durch Taxigenossenschaft - Frauennachtfahrten
• OLG Düsseldorf, 13.01.2010 - 3 Kart 74/08

  Begriff des Leitungswettbewerbs i.S. von § 3 Abs. 2 GasNEV
• OLG Düsseldorf, 25.11.2009 - 3 Kart 59/08

  Begriff des Leitungswettbewerbs i.S. von § 3 Abs. 2 GasNEV
• VK Sachsen, 19.07.2006 - 1/SVK/060-06

  Bietergemeinschaft: Unzulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung?
• VK Sachsen, 19.07.2006 - 1/SVK/059-06

  Ausreichend fähige Einzelunternehmen: Bietergemeinschaft unzulässig!
• OLG Düsseldorf, 25.11.2009 - 3 Kart 73/08

  Begriff des Leitungswettbewerbs i.S. von § 3 Abs. 2 GasNEV
• OLG Dresden, 19.03.1998 - 7 U 827/97