bb) Eine Verletzungshandlung nach dieser Vorschrift setzt nach der zu § 14 Abs. 2 MarkenG ergangenen Rechtsprechung grundsätzlich weiter voraus, dass die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig erfolgt, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH WRP 07, 1090, 192 - Pralinenform; BGH GRUR 05, 414, 415 - Rus-sisches Schaumgebäck).

Die Ausübung des Markenrechts ist damit auf Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Waren gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigen kann (BGH WRP 07, 1090, 192 - Pralinenform; BGH GRUR 05, 427, 428 - Lila-Schokolade).

Auch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz des Markenrechts vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht gegen die Übernahme technischer Lösungen, von Gebrauchseigenschaften oder ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren (BGH WRP 07, 1090, 1092 - Pralinenform; EuGH GRUR 2002, 804 - Philips; BGH GRUR 2003, 332 - Abschlussstück).

aaa) Für die erforderliche Beurteilung, ob eine Formmarke markenmäßig benutzt wird, ist dabei auf das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers abzustellen (BGH WRP 07, 1090, 192 - Pralinenform; BGH GRUR 2003, 332 - Abschlussstück; BGH GRUR 2004, 947, 948- Gazoz).

Denn der Grad der Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (BGH WRP 07, 1090, 1094 - Pralinenform; BGH GRUR 2004, 151 - Farbmarkenverletzung I; BGH GRUR 2005, 427, 428 f - Lila-Schokolade).

Die Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung der Marke hat nur zur Folge, dass er der Marke nicht jeglichen Schutz versagen darf (BGH WRP 07, 1090, 1094 - Pralinenform; BGH GRUR 2002, 814, 815 - Festspielhaus I).

Allerdings wird bei diesen regelmäßig von einer mindestens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden können (BGH WRP 07, 1090, 1094 - Pralinenform; vgl. noch zum Warenzeichengesetz BGH GRUR 1991, 613 - SL).

Denn der markenrechtliche Schutz hat von der eingetragenen Gestaltung der Klagemarke auszugehen und nicht von außerhalb der Registereintragung liegenden Umständen (BGH WRP 07, 1090, 1094 - Pralinenform; BGH GRUR 04, 598, 599 - Kleiner Feigling).

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit durch Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkmalen maßgeblich sein können, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (BGH WRP 07, 1090, 1095 - Pralinenform; BGH GRUR 03, 332 - Abschlussstück).

(2) Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei Steigbügeln - wie die Parteien durch die eingereichten Anlagen dargelegt haben - trotz der funktionalen Grunderfordernisse an eine Vielzahl von Gestaltungen (auch mit Seitenhülsen) gewöhnt ist und schon deshalb Abweichungen von der als Marke geschützten Form, die unübersehbar sind, leicht aus dem Schutzbereich einer Marke herausführen (vgl. BGH WRP 07, 1090, 1094 - Pralinenform).

Der Umstand, dass die (Gelenk-)Steigbügel von Wettbewerbern deutlich andere Gestaltungen aufweisen (durch Variationen der Gesamtform, durch andere Farben der Gelenkhülsen oder durch andere Oberflächenstrukturen), belegt aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, dass der beanstandete Gelenksteigbügel mehr ist als eine Variante der üblichen Formen dieser Warengattung und dadurch dem Durchschnittsverbraucher erlaubt, bereits in der Warenform, ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein, einen Herkunftshinweis zu sehen (vgl. BGH WRP 07, 1090, 192 - Pralinenform; EuGH Slg. GRUR Int 2005, 135 - Mag Instruments; EuGH GRUR Int 2006, 226 - Deutsche SiSi-Werke).

Auch weist das Landgericht zutreffend darauf hin, dass das Publikum daran gewöhnt ist, dass Schokoladenprodukte vielfach in Formen vertrieben werden, die Tiere oder Gegenstände mehr oder minder naturalistisch wiedergeben, wie z.B. verschiedene Tiere, Eier, Weihnachtsmänner, Blätter, Zigaretten etc. Hinzu kommt, dass es in der Tat der Lebenserfahrung entspricht, dass der Verkehr die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht; auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgebäck; BGH GRUR 2007, 780, 783 - Pralinenform).

Bei der Beurteilung, ob ein markenmäßiger Gebrauch einer Warenform vorliegt, kann auch der Grad der Kennzeichnungskraft ins Gewicht fallen, denn dieser hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet; dies wird allerdings umso weniger der Fall sein, je stärker die beanstandete Warenform von der geschützten Marke abweicht (BGH GRUR 2007, 780 - Pralinenform).

Diese Tatsache spricht grundsätzlich dagegen, dass sich in diesem Warenbereich der Pralinen eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (vgl. zu kugelförmigen Pralinen BGH GRUR 2007, 780, 783 - Pralinenform).

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass gerade der Form von Pralinen eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen werden kann, wenn sie in irgendeiner Weise erheblich vom Branchenüblichen abweicht und dadurch dem Durchschnittsverbraucher erlaubt, bereits in der Warenform - ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein - einen Herkunftshinweis zu sehen (BGH GRUR 2007, 780, 783 - Pralinenform).

Erforderlich ist vielmehr eine Beurteilung unter Heranziehung aller relevanten Umstände, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensität, geografischen Ausdehnung und Dauer der Benutzung sowie des Werbeaufwands (BGH GRUR 2007, 780, 783, 784 - Pralinenform).

(ee) Bei der Beurteilung, ob eine beanstandete Pralinenform markenmäßig benutzt, sind zudem die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Verbraucher diese Pralinenform wahrnehmen (BGH GRUR 2007, 780, 783 - Pralinenform).

Unter solchen Umständen liegt die Annahme im Allgemeinen nicht nahe, dass der Verbraucher allein der Erscheinungsform der Ware - unabhängig von deren Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung - einen Herkunftshinweis entnimmt (BGH GRUR 2007, 780, 783 - Pralinenform).

Aber auch gegenüber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden, kann die Marke herkunftshinweisend wirken (BGH GRUR 2007, 780, 782 - Pralinenform).

Diese Grundsätze gelten auch bei einer dreidimensionalen Klagemarke (BGH GRUR 2007, 780, 783 - Pralinenform).

Bei dieser Beurteilung der Markenähnlichkeit durch Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkmalen maßgeblich sein können, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2007, 780, 784 - Pralinenform; Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.622).

Wie der Senat in einem mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fall entschieden hat, in dem die Klägerin aus derselben Marke gegen eine Pralinenform vorgegangen ist, kann aus der Eintragung der Klagemarke nicht auf eine Funktion der beanstandeten Form als Herkunftshinweis geschlossen werden (vgl. BGHZ 171, 89 Tz. 24 - Pralinenform I).

Das aus der Eintragung folgende Markenrecht kann deshalb auch gegen verwechslungsfähige Zeichen, die erst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen werden, zu schützen sein (…vgl. EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04 P, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz. 46 - PICASSO/PICARO;… Urt. v. 22.6.2006 - C-24/05 P, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Tz. 71 - Storck/HABM; BGHZ 164, 139, 147 f. - Dentale Abformmasse; 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform I).

Auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGHZ 153, 131, 140 - Abschlussstück; 171, 89 Tz. 26 - Pralinenform I).

Unter solchen Umständen liegt es im Allgemeinen nicht nahe anzunehmen, dass der Verbraucher allein der Erscheinungsform der Ware - unabhängig von deren Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung - einen Herkunftshinweis entnimmt (vgl. BGHZ 164, 139, 148 - Dentale Abformmasse; 171, 89 Tz. 29 - Pralinenform I).

Ungeachtet der Bedenken, die gegen die Fragestellung der von der Klägerin vorgelegten GfK-Umfrage bestehen könnten (vgl. dazu die Entscheidungen BGHZ 171, 89 Tz. 37 - Pralinenform I und BGH GRUR 2010, 138 Tz. 49 ff. - ROCHER-Kugel, in denen es um dieselbe GfK-Umfrage geht), kann deren Ergebnis ein wesentlicher Hinweis auf die Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu entnehmen sein.

Allerdings wird bei diesen regelmäßig von einer mindestens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden können (vgl. BGHZ 171, 89 Tz. 35 - Pralinenform I).

(3) Gegen die Fragestellung des GfK-Gutachtens von Juli 1997 bestehen jedoch Bedenken, die der Senat bereits in der Entscheidung "Pralinenform I" (BGHZ 171, 89 Tz. 37) angeführt hat.