Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 24 -ROCHER-Kugel).

Hinreichende Unterscheidungskraft kommt somit nur dann in Betracht, wenn sich ein dreidimensionales Zeichen nicht nur in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware oder deren Verpackung typisch sind, sondern wenn die als Marke beanspruchte Form charakteristische Merkmale aufweist, die von der Norm oder dem branchenüblichen Formenschatz erheblich abweichen (EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 49 -Henkel;… GRUR Int. 2004, 631, Tz. 39 -Dreidimensionale Tablettenform I;… GRUR Int. 2006, 226, Tz. 31 -Standbeutel;… GRUR Int. 2006, 842, Tz. 26 -Form eines Bonbons II; siehe auch BGH GRUR 2004, 329, 330 -Käse in Blütenform; BGH GRUR 2004, 502, 504 Gabelstapler II; GRUR 2004, 507, 509 - Transformatorengehäuse; BGH GRUR 2010, 138, Tz. 28 -ROCHER-Kugel).

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich somit um eine Kombination bekannter Grundformelemente, und zwar rechteckiger Riegel mit leicht abgeschrägten Kanten und Bruchrille, die vom Verkehr nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 27, 28 -ROCHER-Kugel).

Es besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 29 -ROCHER-Kugel; GRUR 2004, 502, 505 -Gabelstapler II; GRUR 2008, 1000, Tz. 16 -Käse in Blütenform II).

a) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr i.S.d. § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38 -ROCHER-Kugel).

Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn Markenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt wurde, weil in einem solchen Fall anderweitige Umstände wie Verkaufszahlen, Umsätze, Werbeaufwendungen und Marktanteile nur einen Schluss auf die Durchsetzung der durch mehrere weitere Merkmale gekennzeichneten Gestaltung erlauben (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 -ROCHER-Kugel).

Soweit die Markeninhaberin Abbildungen von Verpackungen, Tabellen mit Absatzzahlen aus den Jahren 2002-2005 und Marktanteilen, Aufstellungen zu Marketing-Kosten, Screenshots von TV-Spots und Angaben zu Sendefrequenzen dieser TV-Spots in Bezug auf das Produkt "Merci-Riegel" vorgetragen hat, sind diese aus den o. g. Gründen für eine Begründung der Verkehrsdurchsetzung nicht geeignet und damit entscheidungsunerheblich (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 -ROCHER-Kugel).

Insoweit ergibt sich aus dem Gutachten noch nicht einmal ein Zuordnungswert von ... %, der als untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung zu erachten ist (vgl. (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41 -ROCHER-Kugel).

Dann aber spricht einiges dafür, einen deutlich höheren Durchsetzungsgrad vorauszusetzen (vgl. (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41-ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2006, 760, Tz. 21 -LOTTO).

Daher zählt grundsätzlich die Gesamtbevölkerung zu den angesprochenen Verkehrskreisen (vgl. (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 46 und 50 -ROCHER-Kugel; BGH GRUR 2006, 760, Tz. 22 - Lotto).

Würde man solche Nennungen ebenfalls zugunsten der Anmelderin berücksichtigen, so wären die Ergebnisse von Verkehrsgutachten letztlich beliebig, da es gerade auf die Zuordnung zum Betrieb der Anmelderin ankommt, um eine Verkehrsdurchsetzung zu ihren Gunsten annehmen zu können (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 53 -ROCHER-Kugel).

Von den Befragten, die diese Warenform als Hinweis auf ein Unternehmen angesehen haben, ordneten ... diese Warenform expli zit anderen Unternehmen als der Anmelderin zu (vgl. die Antworten auf Frage 3), was in keinem Fall zugunsten der Anmelderin berücksichtigt werden kann (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 53 -ROCHER-Kugel).

Dieses Schutzhindernis steht dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vorneherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zu kommen kann (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 19 ff. -ROCHER-Kugel m. w. N.).

Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 24 -ROCHER-Kugel).

Hierfür kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden Warenart daran gewöhnt ist, dass die Warenform auf die Herkunft hindeutet (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 25 -ROCHER-Kugel; GRUR 2006, 679, Tz. 17 -Porsche Boxter).

Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 29 -ROCHER-Kugel; GRUR 2004, 502, 505 -Gabelstapler II; GRUR 2008, 1000, Tz. 16 -Käse in Blütenform II).

Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn Markenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt wurde, weil in einem solchen Fall anderweitige Umstände wie Verkaufszahlen, Umsätze, Werbeaufwendungen und Marktanteile nur einen Schluss auf die Durchsetzung der durch mehrere weitere Merkmale gekennzeichneten Gestaltung erlauben (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 -ROCHER-Kugel).

Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht, wobei in einzelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung für notwendig erachtet wurde (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41 -ROCHER-Kugel).

Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des BGH bei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abweichende Merkmale aufweist, in der Regel kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an den Durchsetzungsgrad zu stellen (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 43 -ROCHER-Kugel).

Bei einer Marke, die aus der Warenform einer Praline besteht, aber sich nicht ausschließlich auf die für Pralinen typische Kugelform beschränkt, sondern eine besondere Oberflächengestaltung aufweist und damit eine von vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen darstellt, wurde ein Zuordnungsgrad von 62 % als ausreichend erachtet (BGH/GRUR 2010, 138, Tz. 44, 45 -ROCHER-Kugel).

Dann ist entsprechend der vorgenannten Rechtsprechung des BGH für die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke nicht zu fordern, dass ein 60 % deutlich übersteigender oder gar ein nahezu einhelliger Durchsetzungsgrad vorliegt (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 42 -ROCHER-Kugel).

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass im Warenbereich der Pralinen Abweichendes gilt, insbesondere dass sich in diesem Bereich eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgebäck; GRUR 2010, 138 Tz. 26 f. - ROCHER-Kugel).

Ungeachtet der Bedenken, die gegen die Fragestellung der von der Klägerin vorgelegten GfK-Umfrage bestehen könnten (vgl. dazu die Entscheidungen BGHZ 171, 89 Tz. 37 - Pralinenform I und BGH GRUR 2010, 138 Tz. 49 ff. - ROCHER-Kugel, in denen es um dieselbe GfK-Umfrage geht), kann deren Ergebnis ein wesentlicher Hinweis auf die Kennzeichnungskraft der Klagemarke zu entnehmen sein.

Der Senat hat die Frage, ob die Klagemarke ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, bereits im Löschungsverfahren verneint (vgl. BGH GRUR 2010, 138 Tz. 16 ff. - ROCHER-Kugel).

Außer Betracht zu lassen sind lediglich diejenigen Teile des Verkehrs, die das Zeichen einem anderen, ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen (vgl. BGH GRUR 2010, 138 Tz. 53 - ROCHER-Kugel).

Von diesem Wert hatte das Bundespatentgericht aufgrund methodischer Mängel des Gutachtens im Löschungsverfahren Abzüge vorgenommen und war von einem Kennzeichnungsgrad von 66, 5% ausgegangen, von dem es weitere Abzüge aufgrund einer Fehlertoleranztabelle vorgenommen hatte (vgl. BGH GRUR 2010, 138 Tz. 49 ff. - ROCHER-Kugel).