Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats sind gesonderte Vergütungen, die eine GmbH ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer für die Ableistung von Überstunden zahlt, aus steuerrechtlicher Sicht regelmäßig vGA (Senatsurteile vom 19. März 1997 I R 75/86, BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577; vom 27. März 2001 I R 40/00, BFHE 195, 243, BStBl II 2001, 655;… Senatsbeschluss vom 8. März 2000 I B 90/98, BFH/NV 2000, 991, m.w.N.).

Das gilt namentlich dann, wenn die zusätzliche Vergütung nur für Arbeiten an Sonn- und Feiertagen und zur Nachtzeit gezahlt werden soll, da eine solche Regelung die Annahme rechtfertigt, dass dem Gesellschafter-Geschäftsführer aus im Gesellschaftsverhältnis liegenden Gründen die in § 3b EStG vorgesehene Steuervergünstigung verschafft werden soll (Senatsurteil in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577).

Dann liegt keine vGA vor (Senatsurteil in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577;… Senatsbeschlüsse vom 28. Februar 2000 I B 19/99, BFH/NV 2000, 990;… vom 8. März 2000 I B 33/98, BFH/NV 2000, 990).

Hier ist eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis bereits dann anzunehmen, wenn die Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter nicht auf einer klaren, von vornherein abgeschlossenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung beruht (vgl. BFHE 183, 94, 95; 172, 51, 54; 156, 155, 156).

aa) Der Bundesfinanzhof definiert die verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG in ständiger Rechtsprechung als Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens (d. h. des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG) auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (vgl. nur BFHE 199, 144, 145; 183, 94, 95; 156, 155, 156).

Hier ist eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis bereits dann anzunehmen, wenn die Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter nicht auf einer klaren, von vornherein abgeschlossenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung beruht (vgl. BFHE 183, 94, 95; 172, 51, 54; 156, 155, 156).

Der BFH hatte bis zu dem auch von dem Beklagten zitierten Urteil vom 19. März 1997 ( I R 75/96, BStBl. II 1997, 577) in einer Entscheidung vom 2.2.1994 lediglich beiläufig und ausdrücklich ohne Bindung für das erstinstanzliche Gericht ausgeführt, dass ihm kein allgemeiner Erfahrenssatz bekannt sei, wonach ein Geschäftsführer für temporäre Mehrbelastungen keine Erhöhung seiner Vergütung beanspruchen könne (…BFH-Urteil vom 2. Febr. 1994 I R 18/93, BFH/NV 1995, 440).

Ist allerdings der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine vGA auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt, für die es an einer klaren, im voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (ständige Rechtsprechung des BFH, z.B. Urteile vom 14. März 1990 I R 6/89, BFHE 160, 459 , BStBl II 1990, 79 und vom 19. März 1997 I R 75/96, BFHE 183, 94 , BStBl II 1997, 577 , m.w.N.).

a) Überstundenvergütungen sind nach inzwischen ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bereits dem Grunde nach als vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu beurteilen, wenn die Vereinbarung dieser Form der Geschäftsführervergütung von dem abweicht, was voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen vereinbart hätten (BFH-Urteile vom 19. März 1997 I R 75/96, BFHE 183, 94 , BStBl II 1997, 577 …und vom 8. April 1997 I R 66/96 BFH/NV 1997, 804).

Zum anderen stellt der BFH maßgeblich auch auf die fehlende Überwachungsmöglichkeit "der GmbH" ab, die die Berechtigung entsprechender Forderungen ihres Geschäftsführers nicht überprüfen könne und für die ein unkalkulierbares Risiko entstünde, wenn sie sich allein auf dessen Angaben verlassen müsste (BFH in BStBl II 1997, 577 ).

Diese Beurteilung gilt namentlich dann, wenn sich die Vereinbarung auf die Vergütung von Überstunden an Sonntagen, Feiertagen und zur Nachtzeit beschränkt und wenn zudem eine Gewinntantieme vereinbart ist (Senatsurteil in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577).

Zum einen existierten auch bereits vor Vereinbarung der streitbefangenen Regelungen im Oktober 1996 finanzgerichtliche Urteile, in denen die Beurteilung von Überstundenvergütungen an Gesellschafter-Geschäftsführer als vGA in Rede stand (vgl. z.B. Urteil des FG des Saarlandes vom 8. Februar 1994 1 K 135/93, Entscheidungen der Finanzgerichte 1994, 676; weitere Nachweise im Senatsurteil in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577, unter II.2.b).

Rechnen musste die Klägerin insbesondere auch mit dem Argument der fehlenden Kontrollmöglichkeit auf willkürliches Verhalten bei Fremdgeschäftsführern; denn dieses Argument findet sich schon im Senatsurteil in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577.

In ihm wird ausgeführt, der Streitfall habe keine grundsätzliche Bedeutung, da der BFH in dem Urteil in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577, bereits grundsätzlich dargelegt habe, unter welchen Umständen vereinbarte Überstundenzuschläge zu vGA führen.

Dies deckt sich mit der Rechtsprechung des beschließenden Senats (…Urteile vom 8. April 1997 I R 66/96, BFH/NV 1997, 804; in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577).

Sie ist bereits durch die Urteile in BFHE 183, 94, BStBl II 1997, 577 und in BFH/NV 1997, 804 geklärt (s.o. II. 2.).