Im Gegensatz zur genannten Wortmarke "S100" der Antragsgegnerin, die im Übrigen auf Betreiben der Antragstellerin mittlerweile wieder aus dem Register gelöscht wurde (BGH GRUR 2004, 510 "S100"), ist die streitbefangene Marke ohne Zeitrangverschiebung mit dem Anmeldetag "1. Oktober 1994" ins Register eingetragen worden.

Für die Auslegung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. kann insoweit auf die zu § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des sittenwidrigen Markenerwerbs entwickelten Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden (BGH GRUR 2004, 510, 511 "S100";… Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rn. 426; v. Linstow, MarkenR 1999, 81 ff.; Helm, GRUR 1996, 593, 597 ff.).

In der Rechtsprechung wird u. a. dann von einem unlauteren Markenerwerb ausgegangen, wenn der Markeninhaber ohne zureichenden sachlichen Grund die gleiche oder eine verwechselbar ähnliche Bezeichnung für gleiche oder ähnliche Waren hat eintragen lassen und dabei in Kenntnis des schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers mit dem Ziel gehandelt hat, den Vorbenutzer in seinem Besitzstand zu stören oder ihm den weiteren Zeichengebrauch zu sperren (BGH GRUR 2004, 510, 511 "S100";… Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rn. 436-439).

Auf die absoluten Stückzahlen der verkauften Produkte, die im Vergleich mit den von der Antragsgegnerin erzielten Mengen eher unbedeutend sind, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 511 "S100").

Bei einer Änderung der Rechtslage kann dem Vorbenutzer - anders als in Fällen, in denen sich die Benutzung auf ein eintragungsfähiges Zeichen bezieht - gerade nicht vorgehalten werden, er habe es versäumt, das Zeichen rechtzeitig anzumelden (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 511 "S100").

Entscheidend ist vielmehr, dass ein Interesse dann nicht berücksichtigt werden darf, wenn die Gefahr besteht, dass die Stellung des Markeninhabers dazu benutzt wird, weitere Vorteile aus der Eintragung zu ziehen, für die ein berechtigtes Interesse nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 512 "S100").

Dagegen ist das vorübergehende Untätigbleiben der Antragstellerin insoweit gerechtfertigt, als die Antragstellerin ohne weiteres den rechtskräftigen Abschluss der beiden oben genannten Löschungsverfahren, über die der BGH im Wege von Rechtsbeschwerden zu befinden hatte (vgl. Beschlüsse des BGH vom 30. Oktober 2003 - Az. I ZB 8/01 und I ZB 9/01 -, letzterer veröffentlicht in GRUR 2004, 510 ff. "S100"), abwarten durfte.

Von einer bösgläubigen Markenanmeldung ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig ist (vgl. BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 - S 100;… vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 89).

Die Wortmarken "S 100" und "P 21 S" sind rechtskräftig gelöscht worden (zur Marke "S 100": BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510 = WRP 2004, 766 - S100; zur Marke "P 21 S": BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 8/01, [...]).

bei der Anmeldung der Wortmarken "S 100" und "P 21 S" daraus gefolgert, dass die Markeninhaberin die Zeichen ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche Waren hat eintragen lassen und dabei in Kenntnis des wertvollen Besitzstands des Vorbenutzers sowie mit dem Ziel gehandelt hat, den Vorbenutzer in diesem Besitzstand zu stören (BGH GRUR 2004, 510, 511 f. - S100; BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 8/01, [...]).

Von einer Bösgläubigkeit des Anmelders in diesem Sinne ist auszugehen, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, d.h. als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will (…vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2001, 160 - Classe E; Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 - S100, m.w.N.).

Die zu diesem Anspruch entwickelten Grundsätze sind auch zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders unter Geltung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a.F. heranzuziehen (BGH, Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 - S100; Beschl. v. 2.4.2009 - I ZB 8/06, WRP 2009, 820 Tz. 11 - Ivadal).

Bösgläubigkeit eines Anmelders i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG liegt vor, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig -im Sinne wettbewerbsrechtlicher Unlauterkeit -erfolgt ist (BGH GRUR 2004, 510, 511 -S. 100).

Sie können aber auch darin liegen, dass der Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2008, 917, 918 [Nr. 20] -EROS; GRUR 2008, 621, 623 [Nr. 21] -AKADEMIKS; GRUR 2008, 160, 161 [Nr. 18] -CORDARONE; GRUR 2004, 510, 511 -S. 100; GRUR 2000, 1032, 1034 -EQUI 2000; GRUR 1998, 1034, 1037 -Makalu).

Darüber hinaus hätte es näherer Ausführungen zu den Vertriebsaktivitäten bedurft, aus denen sich Schlussfolgerungen über die Stellung des Zeichens im Markt hätten ziehen lassen (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 511 -S. 100).

Hieraus folgt einerseits, dass die Bejahung der Bösgläubigkeit einer Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles bedarf und jedenfalls nicht bereits durch den Nachweis eines eigenen Benutzungswillens des Anmelders ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH GRUR 2000, 1032, 1034 "EQUI 2000"; GRUR 2004, 510, 511 "S100"; GRUR 2008, 621, 623 (Nr. 21) "AKADEMIKS"; GRUR 2008, 917, 918 (Nr. 20) "EROS"); andererseits aber gilt, dass nach den genannten Grundsätzen der Anmelder einer Marke nicht schon deshalb unlauter und daher bösgläubig im Sinne von § 50 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ist, wenn er weiß, dass ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für gleiche oder ähnliche Waren bereits benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben; ein Vorbenutzungsrecht in diesem Sinne ist dem Markenrecht fremd (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 "EQUI 2000";… Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 435 -m. w. N.).

Hiernach wird dann von einem unlauteren Markenerwerb ausgegangen, wenn der Markeninhaber ohne zureichenden sachlichen Grund die gleiche Marke für gleiche oder ähnliche Waren hat eintragen lassen und dabei in Kenntnis des schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers mit dem Ziel gehandelt hat, den Vorbenutzer in seinem schutzwürdigen Besitzstand zu stören und ihm den weiteren Zeichengebrauch zu sperren (BGH GRUR 2004, 510, 511 "S100";… Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 436-439).

Vorraussetzung für die Feststellung eines schutzwürdigen Besitzstandes dürfte im Übrigen sein, dass jene Person, die sich auf einen solchen Besitzstand beruft, die in Rede stehende Marke hinsichtlich Dauer und Umfang bereits in einem für ihre konkrete geschäftliche Betätigung nennenswerten Umfang benutzt hat (vgl. BGH GRUR 2004, 510, 511 "S100";… Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 437).