Neben der Unterbilanzhaftung ist auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne daß dem alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. BGHZ 134, 333, 338).

b) Die Innenhaftung wird den berechtigten Gläubiger- und Gesellschafterinteressen jedoch nur bei geordneten Verhältnissen der Gesellschaft gerecht, solange also die Vor-GmbH noch besteht und die Eintragung weiterhin betrieben wird oder sie sich zwar in Liquidation oder im Konkurs befindet, aber nicht masselos ist (vgl auch BGHZ 134, 333, 340 unter III 2 a; Ensthaler, BB 1997, 1209, 1211; Ulmer, ZIP 1996, 733, 736).

Der Senat stimmt daher der Rechtsprechung des BAG und des BFH zu, die unter Bezugnahme auf Erwägungen des BGH (vgl BGH NJW 1996, 1210, 1212 unter II 2 aE und 3 und BGHZ 134, 333, 341, 342 unter III 2 b und III 4) entschieden haben, daß dem Gläubiger ausnahmsweise der unmittelbare Zugriff auf das Vermögen der Gründergesellschafter gestattet ist, wenn die Vor-GmbH vermögenslos ist, insbesondere keinen Geschäftsführer mehr hat und auch ein Konkursantrag keine Aussicht auf Erfolg verspricht oder wenn weitere Gläubiger nicht vorhanden sind (BAGE 85, 94, 100 unter II 2; BFHE 185, 356, 360/361, 362/363 unter II 2 b und 3 a).

Dahingestellt bleiben kann, ob die Verlustdeckungsansprüche der Vor-GmbH und damit die Innenhaftung der Gründer erst mit dem Scheitern der Eintragung entstehen (so BGHZ 134, 333, 341 unter III 2 b;… Ulmer in Hachenburg, aaO, § 11 RdNr 95 ; aA Ulmer, ZIP 1996, 733, 738) und ob frühestens ab diesem Zeitpunkt auch eine Außenhaftung der Gründer bei Vermögenslosigkeit der Gesellschaft in Betracht kommt.

Da aber jedenfalls in Höhe von 2.536,56 DM eine unmittelbare Haftung des Klägers für die Beitragsforderung der Beklagten in Betracht kommt, wird das LSG zu prüfen haben, ob der Kläger mit der Geschäftsaufnahme der GmbH iGr einverstanden war (vgl BGHZ 134, 333, 342 unter IV).

Im Gegensatz zur Unterbilanzhaftung bedarf es keiner Auffüllung des Stammkapitals (BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 334 ff.).

Bei der Verlustdeckungshaftung ist eine Durchbrechung des Innenhaftungsprinzips im Einzelfall anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1997 II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 341; Urteil vom 24. Oktober 2005 II ZR 129/04, ZIP 2005, 2257).

(3) Die Unterbilanzhaftung der Gesellschafter infolge von Geschäften, die vor Eintragung der GmbH vorgenommen werden, ist zwar davon abhängig, dass die durch solche Geschäfte bewirkten Vorbelastungen des Gesellschaftsvermögens mit Zustimmung der Gesellschafter begründet worden sind (BGH, Urteil vom 9. März 1981 II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 139 f.; Urteil vom 27. Januar 1997 II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 335).

Die Grundsätze der Verlustdeckungshaftung, die nach dem u.a. auf den Vorlagebeschluß des Senats vom 4. März 1996 an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (II ZR 123/94, ZIP 1996, 590) entwickelten Konzept (BGHZ 134, 333 ff.; BAGE 85, 94 ff.; BAGE 86, 38 ff.; BAGE 93, 151 ff.; BFHE 185, 356; BSGE 85, 192 ff. u. 85, 200 ff.) eine Erscheinungsform der einheitlichen, regelmäßig als Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Vorgesellschaft (Verlustdeckungshaftung) bzw. gegenüber der eingetragenen GmbH (Unterbilanzhaftung) ausgestalteten Gründerhaftung ist, finden keine Anwendung, soweit die Gesellschafter nach Aufgabe der Eintragungsabsicht, also nach dem Scheitern der Gründung, den Geschäftsbetrieb fortführen.

In seinem den Vorlagefall abschließenden Urteil (BGHZ 134, 333, 341) hat er sich hiervon bereits distanziert; die seinerzeit erwogene, von dem Berufungsgericht nunmehr übernommene Lösung hat in der Rechtsprechung der Obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Recht keine Gefolgschaft gefunden.

Die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG, die der in §§ 2, 23 GenG entspricht, gilt vor Eintragung der GmbH nicht (BGHZ 134, 333).

Der BGH hat zur Begründung angeführt, bei einer Beschränkung der Haftung schon für die nicht eingetragene GmbH würde sich die Bedeutung der Handelsregistereintragung auf die Umwandlung der Vorgesellschaft in eine juristische Person, also einen rein formalen Aspekt beschränken (BGHZ 134, 333, 336).

e) Eine Haftungsbeschränkung der Genossen schon für die Tätigkeit der Vorgenossenschaft im Gegensatz zur unbeschränkten Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH kann schließlich nicht damit begründet werden, nur bei der GmbH entspreche die unbeschränkte Verlustdeckungshaftung vor Eintragung der ebenfalls unbeschränkten Unterbilanzhaftung nach Eintragung (vgl zur Unterbilanzhaftung BGHZ 80, 129; zum Gleichlauf von Verlustdeckungshaftung vor Eintragung und Unterbilanzhaftung nach Eintragung BGHZ 134, 333, 339).

Für die Vor-GmbH legt der BGH aus diesem Grunde für die Haftung der Gesellschafter ein besonderes Haftungskonzept zugrunde, das vom BAG, BFH und vom BSG übernommen worden ist (BGHZ 134, 333; BAGE 85, 94; 86, 38; BFHE 185, 356;… Urteil des Senat vom 8. Dezember 1999 - B 12 KR 10/98 R, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

aa) Nach der nunmehr übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des Bundesfinanzhofs und des Bundessozialgerichts, welche auch vom Senat geteilt wird, haften die Gesellschafter einer Vor-GmbH für alle Verbindlichkeiten der Vor-Gesellschaft grundsätzlich entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen (BGH Vorlagebeschluss 4. März 1996 - II ZR 123/94 - AP GmbHG § 11 Nr. 6; 27. Januar 1997 - II ZR 123/94 - AP GmbHG § 11 Nr. 10; BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 908/94 - BAGE 85, 94; 15. Dezember 1999 - 10 AZR 165/98 - BAGE 93, 151; 4. April 2001 - 10 AZR 305/00 - EzA GmbHG § 11 Nr. 6; BSG 8. Dezember 1999 - B 12 KR 10/98 R - BSGE 85, 192; BFH 7. April 1998 - VII R 82/97 - BFHE 185, 356).

Da in diesen Fällen die Eröffnung der Durchgriffsmöglichkeit keine Abwicklungsschwierigkeiten mit sich bringe, sei der unmittelbare Durchgriff auf die Gründungsgesellschafter ausnahmsweise zulässig (BGH 27. Januar 1997 - II ZR 123/94 - AP GmbHG § 11 Nr. 10).