Denn das FG hat die streitige Frage der Fremdüblichkeit des Mietverhältnisses (s. S. 3 FG-Urteil) zum einen auf der Basis der Rechtsprechungsgrundsätze zur steuerlichen Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen geprüft und die Einzelfall-Umstände im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung als Tatfrage gewürdigt; zum anderen hat das FG der BFH-Rechtsprechung folgend (…vgl. BFH-Urteile vom 4. August 2003 IX R 25/02, BFH/NV 2004, 38; vom 17. Dezember 2003 IX R 7/98, BFH/NV 2004, 1270; BFH-Beschlüsse vom 16. Januar 2003 IX B 172/02, BFHE 201, 254, BStBl II 2003, 301;… vom 18. Mai 2004 IX B 112/03, BFH/NV 2004, 1262) die fehlende Abgeschlossenheit der Räume als Wohneinheit und die fehlende Küche als je ein Indiz gegen die Anerkennung des Mietverhältnisses angesehen.

Ein Scheingeschäft i.S. von § 41 Abs. 2 Satz 1 AO 1977 liegt vor, wenn die Vertragsparteien --offenkundig-- die notwendigen Folgerungen aus dem Vertrag bewusst nicht gezogen haben (…ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteile in BFH/NV 2005, 192 unter II.3.;… vom 17. Dezember 2002 IX R 23/00, BFH/NV 2003, 612; vom 17. Dezember 2003 IX R 7/98, BFH/NV 2004, 1270).

Dementsprechend schließt nicht jede Abweichung vom Üblichen notwendigerweise die steuerliche Anerkennung des Vertragsverhältnisses aus (BFH-Urteile vom 17. Dezember 2003 IX R 7/98, BFH/NV 2004, 1270; vom 17. Februar 1998 IX R 30/96, BFHE 185, 397, BStBl II 1998, 349; vom 7. Mai 1996 IX R 69/94, BFHE 180, 377, BStBl II 1997, 196, m.w.N.).

Auch zur Frage der steuerlichen Anerkennung von Mietverträgen unter nahen Angehörigen - ein weiterer Bereich, in dem der Rechtsbindungswille der Parteien aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist (BFH-Urteil vom 19. August 2008 IX R 78/07, BFHE 222, 489, BStBl II 2009, 299) - hat der BFH wiederholt entschieden, unregelmäßige Mietzahlungen müssten für die steuerliche Berücksichtigung nicht notwendigerweise schädlich sein (vgl. BFH-Urteile vom 7. Mai 1996 IX R 69/94, BFHE 180, 377, BStBl II 1997, 196; vom 17. Dezember 2003 IX R 7/98, BFH/ NV 2004, 1270, und BFH-Beschluss vom 27. Juli 2004 IV B 201/02, BFH/ NV 2004, 1645).

Denn das FG hat die streitige Frage der Fremdüblichkeit des Mietverhältnisses zum einen auf der Basis der Rechtsprechungsgrundsätze zur steuerlichen Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen geprüft und die Einzelfall-Umstände im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung als Tatfrage gewürdigt; zum anderen hat das FG der BFH-Rechtsprechung folgend (…vgl. BFH-Urteile vom 4. August 2003 IX R 25/02, BFH/NV 2004, 38; vom 17. Dezember 2003 IX R 7/98, BFH/NV 2004, 1270; BFH-Beschlüsse vom 16. Januar 2003 IX B 172/02, BFHE 201, 254, BStBl II 2003, 301;… vom 18. Mai 2004 IX B 112/03, BFH/NV 2004, 1262) die fehlende Abgeschlossenheit der Räume als Wohneinheit und die fehlende Küche als je ein Indiz gegen die Anerkennung des Mietverhältnisses angesehen.

Außerdem sind zu dieser Frage bereits die Revisionen IX R 7/98, IX R 8/98 und IX R 44/98 bei dem BFH anhängig.

Dazu ist zum einen in der BFH-Rechtsprechung geklärt, dass die (Wohn-) Bereiche des Vermieters und des Mieters hinreichend deutlich voneinander getrennt sein müssen, dass ein gemeinsamer (Haus- oder Woh-nungs-) Zugang ein bedeutsames Beweisanzeichen für ein gemeinsames Wohnen oder eine (familiäre) Haushaltsgemeinschaft sein kann (…vgl. BFH-Urteile vom 4. August 2003 IX R 25/02, BFH/NV 2004, 38; vom 17. Dezember 2003 IX R 7/98, BFH/NV 2004, 1270;… BFH-Beschluss vom 18. Mai 2004 IX B 112/03, BFH/NV 2004, 1262, m. w. N.), aber nicht muss; denn es kommt nicht allein auf die Art des Zugangs zur vermieteten Wohnung an (…BFH-Urteil in BFH/NV 2004, 38).