Die Rechte und Pflichten aus einer Bürgschaft sind bürgerlich-rechtlicher Natur, auch wenn sie, wie hier, eine öffentlich-rechtliche (Haupt-)Forderung sichert (BGHZ 90, 187, 189 f m.w.N.;… 174, 39, 46 Rn. 25; BVerwGE 105, 302, 305 unter Aufgabe der abweichenden Ansicht in BVerwGE 35, 170, 172; OLG Frankfurt NVwZ 1985, 373).

Die Akzessorietät bestimmt aber nicht die Rechtsnatur der Bürgschaft (BGHZ 90, 187, 190;… BGHZ 174 aaO).

Sie ist daher geeignet, öffentlichrechtliche Forderungen auf privatrechtlicher Ebene abzusichern (BGHZ 90, 187, 190 ; Senat BGHZ 174, 39, Tz. 25).

Stellt sich der Klageanspruch nach der gegebenen tatsächlichen Begründung als Folge eines Sachverhalts dar, der nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist, so ist für ihn der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet (BGH, Beschl. v. 19.12.1996 - III ZB 105/96 - NJW 1998, 909 in juris Rn. 11, Urt. v. 16.2.1984 - IX ZR 45/83 - BGHZ 90, 187 ff in juris Rn. 9, beide mwN;… Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 22. Erg.lieferg. 2011, § 40 Rn. 207).

Auf die Rechtsnatur des Klageziels oder die etwaiger Einwendungen kommt es entgegen der vom Gericht in seinem Hinweisschreiben vom 6.2.2012 zunächst geäußerten Auffassung nicht an (…Schoch aaO, Rn. 206 ff; LG Stralsund, Urt. v. 7.4.2011 - 6 O 203/10 - in juris Rn. 24 mwN, BGH, Urt. v. 16.2.1984 aaO).

Die Hauptschuld bestimmt deshalb aber nicht die Rechtsnatur der Bürgschaft im Sinne einer Abhängigkeit von der Rechtsnatur der Hauptschuld (BGH, Urt. v. 16.2.1984 aaO, Rn. 11).

Bestand und Umfang der Hauptschuld sind öffentlich-rechtliche (Vor-)Fragen, die von den für die Entscheidung über die privatrechtliche Bürgschaft zuständigen Zivilgerichten gegebenenfalls mitzuentscheiden sind (BGH, Urt. v. 16.2.1984 aaO, Rn 13;… zuvor schon OLG Frankfurt, Urt. v. 14.4.1983 - 1 U 216/82 - NVwZ 1983, 573; beiden folgend: OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.06.1984 - 5 U 25/84 - NVwZ 1985, 373;… BayVGH, Urt. v. 23.11.1989 - 22 B 883677 - NJW 1990, 1006, BayObLG, Urt. v. 25.4.2004 aaO, Rn. 27;… OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.9.2008 - I-18 W 49/08 - in juris Rn. 5; Kraushaar/Häuser, NVwZ 1984, 218 ff;… Schoch aaO, Rn. 210;… Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 40 Rn. 9a).

Dies gilt auch, soweit sich dieser Anspruch nicht gegen den Arbeitgeber, die GmbH & Co KG, richtet, sondern gegen den Kläger als Verpflichteten kraft Durchgriffshaftung (…Bundessozialgericht [BSG] vom 7. Dezember 1983, BSGE 56, 76, 79 = SozR 7685 § 13 Nr. 1 m.w.N.; ebenso Bundesgerichtshof [BGH] vom 16. Februar 1984, BGHZ 90, 187, 191 f).

Denn es handelt sich hierbei nicht um eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners (der GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin der KG; § 161 Abs. 2 , § 128 HGB ) verschiedene, eigene Verbindlichkeit (wie etwa bei einer Bürgschaft: hierzu BGH vom 16. Februar 1987, BGHZ 90, 187, 190 f), sondern wie bei der Durchgriffshaftung im herkömmlichen Sinne, um die Haftung des Klägers für die Forderung gegen die GmbH.

Diese Bürgschaft hat ein privatrechtliches Verhältnis der Parteien im Sinne der §§ 765 ff BGB begründet, obwohl sie eine öffentlich-rechtliche Abgabenforderung der Klägerin gegen den Hauptschuldner sichert (vgl. BGHZ 90, 187, 190 ff für die Verbürgung von Sozialversicherungsbeiträgen; BFH BStBl. III 1964, 217, 219 und FG Karlsruhe EfG 1962, 239 für eine Steuerbürgschaft - § 241 Abs. 1 Nr. 7, § 244 AO; vgl. für eine Ausfuhrbürgschaft der Klägerin: BGH, Beschl. v. 7. November 1996 - IX ZB 15/96, WM 1996, 2299, 2300).

Dies entspricht dem für die Bürgschaft grundlegenden Regelungsmodell der Akzessorietät, wonach der Gläubiger lediglich das vom Bürgen erhalten soll, was er von dem Hauptschuldner aus der gesicherten Verbindlichkeit verlangen kann (BGHZ 90, 187, 190 ; 139, 214, 217) .

Klagt eine gesetzliche Krankenkasse gegen einen in Insolvenz gefallenen Arbeitgeber auf Feststellung, dass er unstreitig rückständige Beiträge aus dem Rechtsgrund der unerlaubten Handlung schulde, so ist die Sozialgerichtsbarkeit zur Entscheidung berufen (Anschluss an SG Gelsenkirchen ZfF 2007, 252; gegen LSG Baden-Württemberg v. 30.8.2005 - L 9 SF 863/05 B; Abgrenzung zu BGH NJW 1976, 2129; BGH ZIP 1984, 633 = NJW 1984, 1622; BGH ZVI 2006, 311 = NJW 2006, 2922).

Dass der Anspruch der Krankenkasse gegen den Arbeitgeber auf Zahlung der Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ein öffentlich-rechtlicher ist und die Sozialgerichte über solche Streitigkeiten entscheiden (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG), ist unstreitig (BGH NJW 1972, 1237; BGH ZIP 1984, 633 = NJW 1984, 1622, 1623).

Auch in weiteren Entscheidungen hat der BGH den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten fast ausnahmslos in Fällen für einschlägig erachtet, in denen ein Schadensersatzanspruch allein aus unerlaubter Handlung geltend gemacht werden konnte (BGH NJW 1976, 2129; BGH ZIP 1984, 633 = NJW 1984, 1622; BGH ZVI 2006, 311 = NJW 2006, 2922).