Daher muss der Besteller sich fragen, ob er allein auf Nacherfüllung durch Mängelbeseitigung besteht (§ 635 BGB) und zunächst nur diese fordern will, oder ob er die Voraussetzungen weiterer Ansprüche, insbesondere solcher nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB oder nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB durch eine wirksame Fristsetzung herbeiführen möchte (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 1300 noch zum alten Recht), wenn nicht die Fristsetzung ohnehin nach § 636 BGB oder § 637 Abs. 2 S. 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist (…vgl. Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl. 2010, vor § 634 Rn. 2).

Die gemäß § 633 Abs. 3 BGB entstandenen Rechte des Auftraggebers kann ein Auftragnehmer jederzeit wieder dadurch beenden, daß er seinen Verzug beseitigt, insbesondere indem er seinerseits den Annahmeverzug des Bestellers herbeiführt (BGH BauR 1990, 725; OLG Koblenz BauR 1996, 719; OLG Düsseldorf BauR 1998, 1011, 1013;.

b) Der somit entstandene Schadensersatzanspruch ist auch nicht mehr dadurch weggefallen, dass der Beklagte im weiteren Verlauf des Rechtsstreits seinen Standpunkt wieder "aufgeweicht", Nachbesserung zugesagt und diese womöglich auch durch den Einbau des Sockels im Oktober 2000 geleistet hat Dadurch, dass die Klägerin spätestens mit der Übersendung des Klageentwurfs vorn 13.7.1999 im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt hat, hat sie ihr durch die nachhaltige Verweigerung der Mängelbeseitigung entstandenes Wahlrecht, ob sie weiterhin Nachbesserung oder die sekundären Gewährleistungsansprüche geltend machen will, im Sinne der letztgenannten Alternative ausgeübt, mit der Folge, dass ihr nur noch die Gewährleistungsansprüche und keine Nachbesserungsansprüche mehr zustehen; damit ist aber auch gleichzeitig die Nachbesserungsbefugnis des Beklagten erloschen, der demzufolge mit seiner späteren Nachbesserungsbereitschaft die bereits entstandenen Gewährleistungsansprüche der Klägerin nicht mehr zu Fall bringen konnte ( vgl. BGH NJW 1983, 1731, BauR 1990, 725, NJW 1999, 3710;… Palandt-Thomas, a.a.O. § 634 Rdnrn 4 u. 6. m.w.N.).

Grundsätzlich besteht zwischen den Ansprüchen aus § 633 BGB und den Gewährleistungsansprüchen aus §§ 634, 635 BGB ein Wahlrecht für den Besteller insoweit, als dieser sich entscheiden kann, ob er auf Erfüllung/Mängelbeseitigung besteht oder, soweit möglich, die Voraussetzung der Gewährleistungsansprüche durch (berechtigte) Fristsetzung (§ 634 Abs. 1 BGB) herbeiführt (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1300) bzw. bei Entbehrlichkeit der Fristsetzung (§ 634 Abs. 2 BGB) diese Ansprüche geltend macht (…vgl. Palandt-Sprau, BGB, 60. Auflage, Vor § 633 Rn 4 a).

Die von der Klägerin angezogene Entscheidung BGH NJW-RR 1990, 1300 (13.01)betont im Rahmen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Aufforderung, innerhalb bestimmter Frist Mängel zu beseitigen, dann entbehrlich ist, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre.