Wegen des europarechtlichen Hintergrundes der vorgenannten Regelung wird von Teilen der sozialgerichtlichen Rechtsprechung darin ein möglicher Verstoß gegen das in Artikel 12 EG-Vertrag verankerte Diskriminierungsverbot gesehen, während dem entgegengehalten wird, dass sich aus Artikel 24 der Richtlinie 2004/38 EG (Amtsblatt der Europäischen Union L 158, Seite 77) selbst ergebe, dass für derartige Fallgestaltungen der Aufnahmemitgliedstaat nicht verpflichtet sei, dem sich zur Arbeitsuche in dem jeweiligen Staat befindlichen Unionsbürger Sozialleistungen zu gewähren (vgl LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. November 2006 - L 20 B 248/06 AS ER - Informationsbrief Ausländerrecht 2007, Seite 114; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. November 2006 - L 14 B 663/06 AS ER - FEVS 58, Seite 311; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. April 2007 - L 19 B 116/07 AS ER - Informationsbrief Ausländerrecht 2007, Seite 317; dasselbe, Beschluss vom 5. September 2007 - L 29 B 828/07 AS ER - LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. September 2007 - L 7 SO 3970/07 ER - B; Hessisches LSG, Beschluss vom 13. September 2007 - L 9 AS 44/07 ER - LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Juni 2007 - L 9 B 80/07 AS ER - LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 25. Juli 2007 - L 6 AS 444/07 ER - derselbe Senat, Beschluss vom 2. November 2007 - L 6 AS 664/07 ER - siehe auch Gutmann, Rosstäuscherei im Ausländersozialrecht, Informationsbrief Ausländerrecht 2007, Seite 309, 311 ff).

Ob das FreizügG/EU abweichend von der RL 2004/38/EG ein unbeschränktes Aufenthaltsrecht bei Arbeitsuche gewährt und dabei auf die Voraussetzung der begründeten Erfolgsaussicht verzichtet (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. November 2006 - L 20 B 248/06 AS ER - ; Strick NJW 2005, 2183, 2184), kann hier offen bleiben.

Zwar ist einerseits der Entscheidung Trojani zu entnehmen, dass ein Unionsbürger jedenfalls nicht ohne Weiteres von Sozialhilfeleistungen ausgeschlossen sein darf, wenn er sich jedenfalls nach nationalem Recht im Mitgliedsstaat rechtmäßig aufhält (deshalb einen Leistungsausschluss nach § 21 Abs. 1 SGB XII ablehnend: LSG NRW, 3.11.2006 - L 20 B 248/06 AS ER).

In der Rechtsprechung der zuständigen Fachgerichte wird zwar in Zweifel gezogen, ob angesichts des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbots (Art. 12 EGV) mit den in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II und § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII getroffenen Regelungen ein Ausschluss des Zugangs zu Sozialhilfeleistungen tatsächlich gelungen ist (bejahend: LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 15.6.2007 - L 20 B 59/07 AS ER -, juris; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 2.8.2007 - L 9 AS 447/07 ER -, juris; LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5.9.2007 - L 29 B 828/07 AS - juris; verneinend: LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 25.4.2007 - L 19 B 116/07 AS ER -, InfAuslR 2007, 317; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. vom 3.11.2006 - L 20 B 248/06 AS ER -, InfAuslR 2007, 114; LSG BW, Beschl. vom 23.7.2008 - L 7 AS 3031/08 ER-B - InfAuslR 2008, 402 [407 ff.]).

Des weiteren hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 12 EWG-Vertrag (EG) unvereinbar ist, einen Unionsbürger, solange er sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, von Sozialhilfeleistungen aus Gründen auszuschließen, die für die Staatsangehörigen dieses Mitgliedsstaates keine Geltung haben (…vgl. Urt. v. 07.09.2004 Rs C - 456/02 [Trojani] Rn 39ff; vgl. auch Beschl. LSG NRW v. 03.11.2006 - L 20 B 248/06 AS ER).

Allerdings kann nach § 75 Abs. 5 SGG auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der Beigeladene unmittelbar verpflichtet werden (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 26. Juni 2007 - L 13 SO 5/07 ER -, FEVS 59, 86; LSG Nordhrein-Westfalen, Beschluss vom 3. November 2006 - L 20 B 248/06 AS ER -, Breithaupt 2007, 796).

Weil es der Wortlaut des § 21 Satz 1 SGB XII ohne weiteres erlaubt, Ausländer, die wegen § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II keine Leistungen nach dem Zweiten Buch beziehen können, als bereits "dem Grunde nach" von diesen Leistungen ausgeschlossen anzusehen (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. November 2006, a. a. O.), erscheint es von Verfassung wegen geboten, auch entgegen den erklärten Willen des historischen Gesetzgebers § 21 Abs. 1 SGB XII entsprechend seinem Wortlaut und im Einklang mit den Gebot der Sicherung der unabweisbaren Hilfe so zu verstehen, dass für solche Ausländer ein Leistungsanspruch nach dem Zweiten Buch "dem Grunde nach" gerade nicht besteht und damit der Leistungsausschluss für die Sozialhilfe nicht greift.

Da es für diesen Leistungsausschluss also allein darauf ankommt, dass der Betroffene als Erwerbsfähiger dem Grunde nach Leistungen nach dem SGB II beanspruchen kann, aber nicht darauf, ob er aufgrund individueller Umstände tatsächlich Leistungen bezieht (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 03.11.2006, Az.: L 20 B 248/06 AS ER, juris, Rdnr. 26), erfasst dieser Leistungsausschluss auch Personen, die zwar erwerbsfähig, aber gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sind (…so ausdrücklich auch die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales des Deutschen Bundestages auf Bundestags-Drucksache 16/688, S. 13; ebenso LSG Niedersachsen-Bremen…, Beschluss vom 14.01.2008, Az.: L 8 SO 88/07 ER, juris, Rdnr. 32;… Hänlein , in: Gagel [Hrsg.], SGB III mit SGB II, § 7 SGB II [2008] Rdnr. 73;… Spellbrink , in: Eicher/Spellbrink [Hrsg.], SGB II, 2. Aufl. 2008, § 7 Rdnr. 14; a. A. im Ergebnis LSG Nordrhein-Westfalen…, Beschluss vom 04.09.2006, Az.: L 20 B 73/06 SO ER, juris, Rdnr. 11 f.; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 03.11.2006, Az.: L 20 B 248/06 AS ER, juris, Rdnr. 30 ff.), also auch den Kläger.