Diese Vereinbarung sei auch "nach Rechtshängigkeit der Klage während des Rechtsstreits jederzeit möglich (OLG Düsseldorf NJW 1961, 2355)".

Die Gegenmeinung, wonach in Abwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen die Parteien die Möglichkeit hätten, das öffentliche Interesse an der Vermeidung gerichtlicher Doppelbelastungen mit legalen Mitteln zurücktreten zu lassen, indem sie ihre Dispositionsbefugnis im Rahmen von § 38 Abs. 1 ZPO auch aus praktischen Erwägungen ausnutzen könnten, findet sich überwiegend in älterer Rechtsprechung (etwa OLG Düsseldorf NJW 1961, 2355; OLG Celle MDR 1957, 679/680; OLG Oldenburg MDR 1962, 60) und Literatur (Traub NJW 1963, 842; Schneider DRiZ 1962, 410).

Das Landgericht Traunstein hat die - ausschließlich denkbare - abweichende (neue) Zuständigkeit aus einer formlos geschlossenen (§ 38 Abs. 1 ZPO) und "jederzeit möglichen" Parteivereinbarung unter Kaufleuten nach Rechtshängigkeit hergeleitet und sich zur Begründung seiner Entscheidung darauf beschränkt, das Oberlandesgericht Düsseldorf (NJW 1961, 2355) zu zitieren.

In der Praxis der Oberlandesgerichte ist das allerdings verschiedentlich in Zweifel gezogen worden mit der Begründung, daß § 36 Nr. 3 ZPO nach seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz nur den Gerichtsstand, d.h. die örtliche Zuständigkeit, betreffe, daß eine Partei im Falle der Geltung der Vorschrift auch für die sachliche Zuständigkeit gezwungen werden könne, einen Rechtsstreit im Anwaltsprozeß zu führen, obwohl für sie die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts vorgesehen sei, und daß auch sonst unerwünschte Konsequenzen eintreten könnten, wenn sich § 36 Nr. 3 ZPO auch auf die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit erstreckte (OLG Kiel HRR 1930 Nr. 746; OLG Köln NJW 1961, 2355; OLG Oldenburg NJW 1963, 1626; OLG Düsseldorf OLGZ 1975, 351;… ebenso Zöller-Vollkommer, ZPO, 13. Aufl., § 36 Anm. II 3 a;… Thomas-Putzo, ZPO, 12. Aufl., § 36 Anm. 2 c;… Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 12. Aufl., S. 177 Fn. 7;… im älteren Schrifttum Wilmowski-Levy, ZPO, 6. Aufl., § 36 Anm. 1; Seuffert-Walsmann, ZPO, § 36 Anm. 1;… Sydow-Busch, ZPO, 22. Aufl., § 36 Anm. 5).

Unter Hinweis auf den Stellenwert der (gemeinschaftlichen) Dispositionsbefugnis der Parteien im Zivilprozess und auf den Wortlaut von § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO ("Veränderung der sie begründenden Umstände" vs. "neue Umstände") neigen einige Stimmen in der Rechtsprechung und im Schrifttum zu der Meinung, dass eine Parteivereinbarung nach § 38 ZPO dem bereits befassten - an sich zuständigen -Gericht die Zuständigkeit nehmen und es verpflichten kann, den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerseite an das als zuständig vereinbarte Gericht zu verweisen (…s. LG Waldshut-Tiengen, MDR 1985, S. 941;… Münch.Komm.-Lüke, ZPO, 2. Aufl. 2002, § 261 Rdn. 93;… s. auch OLG Oldenburg, MDR 1962, S. 60 f.; OLG Düsseldorf, NJW 1961, S. 2355, 2356;… LG Flensburg, SchlHA 1979, S. 38, 39).