Für das Hauptverfahren ist anerkannt, dass bei Versäumung der Ausschlussfrist des § 379 ZPO die Zurückweisung des Beweismittels nach § 296 Abs. 2 ZPO möglich ist (BGH NJW 1980, 343, 344; NJW 1982, 2559, 2560;… Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 379 Rdn. 7).

Das Gegenteil hat die Antragsgegnerin, die hierfür darlegungspflichtig ist (BGH NJW 1982, 2559, 2561), jedenfalls nicht glaubhaft dargetan.

»Das Ausbleiben eines entgegen § 282 Abs. 1 und 2 ZPO erst im zweiten Rechtszug benannten, aber ordnungsgemäß geladenen Zeugen kann nicht zur Anwendung der Präklusionsvorschriften führen, da die dadurch entstehende Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits nach dem Sinn dieser Vorschriften nicht dem Verhalten der Prozeßpartei zuzurechnen ist, die den Zeugen benannt hat (Bestätigung von BGH, Urteile vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81 - NJW 1982, 2559 und vom 23. April 1986 - VIII ZR 125/85 - NJW 1986, 2319 ).«.

Wie der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes bereits mehrfach entschieden hat (Urteile vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81 - NJW 1982, 2559, vom 23. April 1986 - VIII ZR 128/85 - WM 1986, 869, 871 und - unter Auseinandersetzung mit der Kritik an der bisherigen Rechtsprechung - ebenfalls vom 23. April 1986 - VIII ZR 125/85 - WM 1986, 867, 869), kann das Ausbleiben eines ordnungsgemäß geladenen Zeugen nicht zur Anwendung der Präklusionsvorschriften führen, da die Verzögerung in einem solchen Fall nach dem Sinn dieser Vorschriften nicht dem zögerlichen Verhalten des Beklagten zuzurechnen ist.

Die Nichtzahlung des für die Zeugen- und Sachverständigenladung geforderten Auslagenvorschusses führt - vorbehaltlich einer hier nicht erfolgten Nichtzulassung des Angriffs- oder Verteidigungsmittels gemäß § 528 Abs. 2 ZPO - nicht zu einem Ausschluß des Beweismittels (Senatsurteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81 = NJW 1982, 2559 unter 2 b;… Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 55. Aufl, § 379 Rdnr. 7 f;… Zöller/Greger, 20. Aufl., § 379 Rdnr. 8).

Hierunter fällt auch, wenn eine Partei in der ersten Instanz die Vorschusszahlung für einen Zeugen oder Sachverständigen unterlassen hat (vgl. BGH NJW 1982, 2559, 2560 f.).

Der Beklagten ist insoweit auch grobe Nachlässigkeit vorzuwerfen, weil sie keinen Grund angegeben hat, warum sie im ersten Rechtszug den Vorschuss nicht gezahlt hat (vgl. BGH NJW 1982, 2559, 2561).

Das Gericht hat dann aber darüber zu entscheiden, ob es dem Beweisantrag noch stattgibt oder ihn unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO zurückweist (BGH, NJW 1998, 761; BGH, NJW 1980, 343 f.; NJW 1982, 2559, 2560; OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1151 f.;… Zöller/Greger, a. a. O., § 379 Rdnr. 7; vgl. a. BVerfG, NJW-RR 2004, 1150, 1151; NJW 2000, 1327; BVerfGE 69, 145, 149 f. = NJW 1985, 1150).

Der Beklagte, in der von sich aus darlegen musste, das ihn grobe Nachlässigkeit nicht treffe (BGH, NJW 1982, 2559), hat nämlich keinen Grund dafür angegeben, warum er im ersten Rechtszug weder den Vorschuss für die Durchführung des Rechtshilfeersuchens eingezahlt noch dem Landgericht nach der Anberaumung des Termins zur weiteren mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat, dass sich der Zeuge R. wieder in Deutschland befindet und von ihm zum Termin gestellt wird.

Das Gericht hat dann darüber zu entscheiden, ob es dem Beweisantrag noch stattgibt oder ihn unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO zurückweist (BGH, Urteile vom 17. Oktober 1979 - VIII ZR 221/78 - NJW 1980, 343 f. und vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81 - NJW 1982, 2559, 2560; OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1151 f.).