Ist die jeweils zulässige Kostenmiete vertraglich vereinbart, so hat die vertragliche Regelung anspruchsbegründende Wirkung (Senatsurteile vom 22. April 1981 - VIII ZR 103/80, NJW 1982, 1587 = WM 1981, 1178 unter 2 c bb und vom 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, WuM 2004, 25 unter II 2 a).

Soweit § 4 Abs. 8 Satz 1 Neubaumietenverordnung (NMV) für den Fall einer solchen Vereinbarung vorschreibt, daß für die Durchführung einer Mieterhöhung § 10 Abs. 1 WoBindG entsprechend gilt, hat dies lediglich zur Folge, daß dem Mieter hinsichtlich des Erhöhungsbetrags ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 BGB zusteht, solange dessen formelle Anforderungen an die Mieterhöhungserklärung nicht erfüllt sind (Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO).

Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO, unter II 2 b aa zu § 9 AGBG).

Der Senat hat im Urteil vom 5. November 2003 (aaO, unter II 2 b bb) eine formularmäßige Vertragsbestimmung als vereinbar mit § 9 AGBG angesehen, nach der die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart galt.

Dies entspricht der Formulierung in § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV, der mit der "zulässigen Miete" die (höchst-) zulässige Kostenmiete nach § 8 Abs. 1 WoBindG meint (vgl. Senatsurteile vom 22. April 1981 und vom 5. November 2003, aaO; Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Heix, Wohnungsbaurecht, NMV 1970 § 4 Anm. 8.2) und die Zulässigkeit einer solchen Preisgleitklausel mithin voraussetzt.

Die vorliegende Klausel ist daher nicht anders zu beurteilen als die - wirksame - Klausel, wonach die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertragliche Miete vereinbart ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO).

Ist die jeweils zulässige Kostenmiete vertraglich vereinbart, so hat die vertragliche Regelung anspruchsbegründende Wirkung (Senatsurteile vom 22. April 1981 - VIII ZR 103/80, NJW 1982, 1587 = WM 1981, 1178 unter 2 c bb und vom 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, WuM 2004, 25 unter II 2 a).

Soweit § 4 Abs. 8 Satz 1 Neubaumietenverordnung (NMV) für den Fall einer solchen Vereinbarung vorschreibt, daß für die Durchführung einer Mieterhöhung § 10 Abs. 1 WoBindG entsprechend gilt, hat dies lediglich zur Folge, daß dem Mieter hinsichtlich des Erhöhungsbetrags ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 BGB zusteht, solange dessen formelle Anforderungen an die Mieterhöhungserklärung nicht erfüllt sind (Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO).

Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO, unter II 2 b aa zu § 9 AGBG).

Der Senat hat im Urteil vom 5. November 2003 (aaO, unter II 2 b bb) eine formularmäßige Vertragsbestimmung als vereinbar mit § 9 AGBG angesehen, nach der die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart galt.

Dies entspricht der Formulierung in § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV, der mit der "zulässigen Miete" die (höchst-) zulässige Kostenmiete nach § 8 Abs. 1 WoBindG meint (vgl. Senatsurteile vom 22. April 1981 und vom 5. November 2003, aaO; Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Heix, Wohnungsbaurecht, NMV 1970 § 4 Anm. 8.2) und die Zulässigkeit einer solchen Preisgleitklausel mithin voraussetzt.

Die vorliegende Klausel ist daher nicht anders zu beurteilen als die - wirksame - Klausel, wonach die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertragliche Miete vereinbart ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO).

Ist die jeweils zulässige Kostenmiete vertraglich vereinbart, so hat die vertragliche Regelung anspruchsbegründende Wirkung (Senatsurteile vom 22. April 1981 - VIII ZR 103/80, NJW 1982, 1587 = WM 1981, 1178 unter 2 c bb und vom 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, WuM 2004, 25 unter II 2 a).

Soweit § 4 Abs. 8 Satz 1 Neubaumietenverordnung (NMV) für den Fall einer solchen Vereinbarung vorschreibt, daß für die Durchführung einer Mieterhöhung § 10 Abs. 1 WoBindG entsprechend gilt, hat dies lediglich zur Folge, daß dem Mieter hinsichtlich des Erhöhungsbetrags ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 BGB zusteht, solange dessen formelle Anforderungen an die Mieterhöhungserklärung nicht erfüllt sind (Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO).

Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO, unter II 2 b aa zu § 9 AGBG).

Der Senat hat im Urteil vom 5. November 2003 (aaO, unter II 2 b bb) eine formularmäßige Vertragsbestimmung als vereinbar mit § 9 AGBG angesehen, nach der die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart galt.

Dies entspricht der Formulierung in § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV, der mit der "zulässigen Miete" die (höchst-) zulässige Kostenmiete nach § 8 Abs. 1 WoBindG meint (vgl. Senatsurteile vom 22. April 1981 und vom 5. November 2003, aaO; Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Heix, Wohnungsbaurecht, NMV 1970 § 4 Anm. 8.2) und die Zulässigkeit einer solchen Preisgleitklausel mithin voraussetzt.

Die vorliegende Klausel ist daher nicht anders zu beurteilen als die - wirksame - Klausel, wonach die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertragliche Miete vereinbart ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO).

b) Macht eine Prozeßpartei nach Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde auf eine mit dem Hinweis auf prozessuale Risiken verbundene Anregung des Berufungsgerichts zusätzlich von einer nach § 321 a ZPO nicht statthaften Gehörsrüge Gebrauch, ist diese nicht nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz als zulässig zu behandeln (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598).*).

Jedenfalls kommt die Vorschrift schon ihrem Inhalt nach (Abs. 1 Nr. 1) nur bei nicht rechtsmittelfähigen Entscheidungen zum Tragen (vgl. BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598).

Wie der Bundesgerichtshof (Urt. v. 5. November 2003 aaO) bereits entschieden hat, scheidet eine analoge Anwendung des § 321 a ZPO im Berufungsverfahren aus, wenn gegen die unter (behaupteter) Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangene Entscheidung die Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) statthaft ist.

b) Ebensowenig steht der Verwerfung der Gehörsrüge hier der Meistbegünstigungsgrundsatz in seiner Ausprägung durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. November 2003 (VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598; vgl. auch BGHZ 152, 213) entgegen.

Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (Senatsurteile vom 3. März 2004 - VIII ZR 151/03, WuM 2004, 288 unter II 2 a bb; vom 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598 unter II 2 b aa).

Es ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß im Falle der Vereinbarung einer Mietpreisgleitklausel, d.h. der Vereinbarung des jeweils zulässigen Mietzinses als vertraglich geschuldeter Miete (§ 4 Abs. 8 Satz 1 Neubaumietenverordnung - NMV), diese den Rechtsgrund für das Behaltendürfen des erhöhten Mietzinses bildet, soweit die zulässige Kostenmiete nicht überschritten wird (Senatsurteile vom 22. April 1981 - VIII ZR 103/80, NJW 1982, 1587 = WM 1981, 1178 unter 2 c bb und vom 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, WuM 2004, 25 unter II 2 a).

Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (Senatsurteil vom 5. November 2003, aaO, unter II 2 b aa zu § 9 AGBG).

Nach der Mietpreisgleitklausel des Formularmietvertrags, der dem Senatsurteil vom 5. November 2003 (aaO) zugrundelag und die der Senat als wirksam angesehen hat, galt bei preisgebundenem Wohnraum die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vereinbart.

Das Bestimmtheitsgebot als hier maßgebliche Ausprägung des Transparenzgebots verlangt lediglich, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen und der Gefahr vorgebeugt wird, dass der Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (vgl. BGH 5. November 2003 - VIII ZR 10/03 - NJW 2004, 1598).

Das ist ausreichend (vgl. BAG 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21; 3. April 2007 - 9 AZR 283/06 - BAGE 122, 33;… 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - aaO.; BGH 5. November 2003 - VIII ZR 10/03 - aaO.).