Er wird wie ein Wohnungseigentümer behandelt, dessen Wohnung - etwa bei der bauabschnittsweisen Errichtung einer Mehrhausanlage - noch nicht errichtet worden ist, dessen Wohnungseigentum also der Substanz nach nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück darstellt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 05.12.2003, V ZR 447/01, NZM 2004, 103 = ZWE 2004, 263, 267;… Staudinger/Bub a.a.O. § 28 Rn. 184;… ders. § 16 Rn. 203).

Der Klägerin steht in diesem Fall als Miteigentümerin gegen die übrigen Miteigentümer aufgrund ihres Gemeinschaftsverhältnisses nur der Anspruch zu, den Gründungsakt so zu ändern, dass der isolierte Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (BGHZ 109, 179, 185; BGHZ 130, 159, 160; Urteil vom 05.12.2003, V ZR 447/01, NZM 2004, 103 = ZWE 2004, 263, 267; NJW-RR 2005, 10, 12; BayObLG ZWE 2001, 605; 69;… Staudinger/Bub a.a.O. § 28 Rn. 184 mwN).

gegen eine Ausgleichszahlung - so zu ändern, dass er der tatsächlichen Bauausführung entspricht (BGH, Urteil vom 05.12.2003, V ZR 447/01, NZM 2004, 103 = ZWE 2004, 263, 267).

Abweichungen der Bauausführung von dem Aufteilungsplan berühren das Entstehen des Sondereigentums solange nicht, wie die Abgrenzung des Sondereigentums gegen das Gemeinschaftseigentum und das weitere Sondereigentum in dem Gebäude nicht unmöglich im Sinne des § 275 BGB ist (BGH, Urteil vom 5.12.203, V ZR 447/01, NZM 2004, 103 = ZWE 2004, 263, Tz 14 ff mwN zitiert nach juris;… Staudinger/Rapp a.a.O. § 3 Rn. 73a f mwN).

Abweichungen der Bauausführung von dem Aufteilungsplan berühren das Entstehen des Sondereigentums solange nicht, wie die Abgrenzung des Sondereigentums gegen das Gemeinschaftseigentum und das weitere Sondereigentum in dem Gebäude nicht unmöglich ist (Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 447/01, ZfIR 2004, 108, 110 m.w.N.).

Der Senat hat entschieden, dass die Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes - ähnlich wie bei einer werdenden oder faktischen Eigentümergemeinschaft - auch auf die Rechte und Pflichten der Inhaber isolierter Miteigentumsanteile in einer WEG Anwendung finden (Urteil vom 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800).

Ein in dem Aufteilungsplan vorgesehenes Sondereigentum gelangt aber nur dann nicht wirksam zur Entstehung, wenn es gegen sonstiges Sondereigentum und gegen das Gemeinschaftseigentum nicht mehr eindeutig abgrenzbar ist (Senat, Urteile vom 18. Juli 2008 - V ZR 97/07, BGHZ 177, 338, 341 f. und vom 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800).

Ist ein Spitzboden nach der grundbuchlich maßgeblichen Teilungserklärung als Gemeinschaftseigentum ausgewiesen, entsteht an ihm auch dann kein Sondereigentum, wenn er schon bei Errichtung des Gebäudes wohnlich ausgebaut und nur von der darunter liegenden Wohnung aus zugänglich ist (Anschluss an BGH NJW 2004, 1798 und OLGR Celle 2005, 706).*).

Insbesondere wenn bei anfänglichen Abweichungen der tatsächlichen Bauausführung von der Teilungserklärung und von dem Aufteilungsplan Zweifel an der Zuordnung eines Spitzbodens bestehen könnten, entsteht an ihm kein Sondereigentum, sondern Gemeinschaftseigentum (BGH NJW 2004, 1798 = MDR 2004, 439 = ZMR 2004, 206).

Ferner weist der Senat im Interesse einer sicher wünschenswerten künftigen gütlichen Regelung, wonach die Rechtslage möglichst durch Änderung der Teilungserklärung der tatsächlichen Lage angepasst werden sollte (und nicht umgekehrt) darauf hin, dass bei Abweichungen der Bauausführung von der Teilungserklärung unter Umständen die Miteigentümer verpflichtet sein können, einer solchen Anpassung - ggfs. auch gegen Ausgleichszahlungen - zuzustimmen (vgl. BGH NJW 2004, 1798 = MDR 2004, 439 = DNotZ 2004, 371 für eine freilich nicht ganz exakt dem vorliegenden Fall vergleichbare Konstellation).

Da ein solcher isolierter Miteigentumsanteil grundsätzlich rechtsgeschäftlich übertragen werden kann (BGH NJW 2004, 1798, 1800; 2005, 10, 11 sub c)), ist die Beteiligte zu 2) durch ihre Eintragung im Grundbuch (sondereigentumslose) Miteigentümerin geworden.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 05.12.2003 (NJW 2004, 1798ff) in argumentativem Zusammenhang ausgeführt, dass sich die Rechte und Pflichten eines derartigen Miteigentümers - wie bei einer faktischen oder werdenden Eigentümergemeinschaft - nach dem WEG bestimmen.

Insoweit verbleibt es dabei, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen ohne Herabsenkung der bisherigen Anforderungen aufgrund des Gemeinschaftsverhältnisses nach Treu und Glauben für die Miteigentümer die Verpflichtung zur Änderung der Vereinbarungen bestehen kann (zu einem solchen Sachverhalt vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003 V ZR 447/01, ZMR 2004, 206).

(2) Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Grundsätze aus dem Senatsurteil vom 5. Dezember 2003 (V ZR 447/01, ZMR 2004, 206) nicht heranzuziehen sind.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ( BGHZ 109, 179, 184; BGH NJW 2004, 1798, 1800 ) berührt die unwirksame Begründung von Sondereigentum an einem Gebäudeteil die Aufteilung der Miteigentumsanteile grundsätzlich nicht.

Der isolierte Miteigentumsanteil muss durch Vereinigung oder Zuschreibung ( § 890 BGB ) auf die anderen Anteile übertragen werden ( BGHZ 109, 179, 185; BGH NJW 2004, 1798, 1800 ).