Der Mieter trägt gemäß § 242 BGB auch das gewährleistungsrechtliche Risiko solcher Mängel, die allein auf Veränderungen der Mietsache beruhen, die der Vermieter nur auf Wunsch des Mieters vorgenommen hat (…Wolf/Eckert/Ball, aaO;… Bub/Treier/Kraemer, aaO;… Staudinger/Emmerich, aaO; OLG München NJW-RR 1996, 243;… Senat aaO; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 976).

Dem entspricht eine inzwischen gefestigte Rechtsprechung, nach der kein Teil-Urteil ergehen darf, wenn Klage und Widerklage denselben Streitgegenstand betreffen (BGH, Urteil vom 16.06.1992, NJW-RR 1992, 1339, 1340, Urteil vom 05, 06.1991, NJW 1991, 2699) oder in einem unlösbaren Zusammenhang stehen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.12.1991, NJW-RR 1993, 976;… dazu auch Zöller-Vollkommer, 23. Auflage, Rn. 9 zu § 301 ZPO) und von daher die Gefahr widersprechender Entscheidungen im Teil- und Schlussurteil besteht, bzw. parallel stattfindende Beweisaufnahmen in erster und zweiter Instanz zu besorgen sind.

Deshalb darf im Fall von Klage und Widerklage ein Teilurteil nicht ergehen, wenn sie denselben Streitgegenstand betreffen oder in einem unlösbaren Zusammenhang stehen (OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 976;… Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 301 Rn. 9 a).

Richtig ist von rechtlicher Seite auch, dass die Vorschriften über die Mietminderung eine angemessene Risikoverteilung verwirklichen wollen und deshalb nur solche Mängel der Mietsache den Mietzins mindern können, die nicht von der Mieterin selbst verursacht worden sind (BGHZ 38, 295; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 976; LG Berlin NZM 1999, 1137).

Wenn ein Schaden beim Mietgebrauch entstanden ist und Ursachen, die in den Obhuts- und Verantwortungsbereich des Vermieters fallen, ausgeräumt sind, so trägt der Mieter im Rahmen des § 538 BGB n. F. (entspricht § 548 BGB a. F.) die Beweislast dafür, dass der den Schadenseintritt nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, NJW 1998, 594; NJW 1994, 2019; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 976;… Palandt-Weidenkaff, BGB, 61. Aufl., § 538, Rn 4) mit weiteren Nachweisen).