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  Kündigung eines ausländischen Arbeitnehmers wegen fehlender Arbeitserlaubnis - Soziale Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung eines ausländischen Arbeitnehmers nach rechtskräftiger Versagung der Arbeitserlaubnis - Objektive Beurteilung durch den Arbeitgeber, ob der ...

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  Kündigung wegen fehlender Arbeitserlaubnis

 
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  Kündigung wegen fehlender Arbeitserlaubnis

• Der Betrieb(Abodienst, Leitsatz frei)

  KSchG 1969 § 1; AFG § 19; AuslG § 21; BGB § 162, § 611; VwGO § 80 Abs. 5; Arbeitserlaubnisverordnung §§ 1, 2, 5
  Kündigung wegen fehlender Arbeitserlaubnis

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Papierfundstellen

• NZA 1991, 341
• BB 1990, 2051
• DB 1990, 2373

Wird zitiert von ... (17)Neu Zitiert selbst (9)

• BAG, 13.01.1977 - 2 AZR 423/75

  Wirkungen eines Beschäftigungsverbots, das nach Abschluss des Arbeitsvertrages …

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Senatsurteil vom 13. Januar 1977, BAGE 29, 1 [BAG 13.01.1977 - 2 AZR 423/75] = AP Nr. 2 zu § 19 AFG; Urteile vom 19. Januar 1977 - 3 AZR 66/75 - und vom 16. Dezember 1976 - 3 AZR 716/75 - AP Nr. 3 und 4 zu § 19 AFG) wird ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eines Ausländers, der nach § 19 Abs. 1 AFG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland einer Erlaubnis bedarf, mit Ablauf der Arbeitserlaubnis nicht nichtig.

  Hiervon ist der Senat bereits in dem Urteil vom 13. Januar 1977 (aaO, zu II der Gründe) ausgegangen.

• BAG, 19.01.1977 - 3 AZR 66/75

  Arbeitsverhältnis: Ablauf der Arbeitserlaubnis eines ausländischen Arbeitnehmers

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Senatsurteil vom 13. Januar 1977, BAGE 29, 1 [BAG 13.01.1977 - 2 AZR 423/75] = AP Nr. 2 zu § 19 AFG; Urteile vom 19. Januar 1977 - 3 AZR 66/75 - und vom 16. Dezember 1976 - 3 AZR 716/75 - AP Nr. 3 und 4 zu § 19 AFG) wird ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eines Ausländers, der nach § 19 Abs. 1 AFG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland einer Erlaubnis bedarf, mit Ablauf der Arbeitserlaubnis nicht nichtig.

  Dem stehen nicht die vom Berufungsgericht zitierten Ausführungen in dem Urteil des Dritten Senats vom 19. Januar 1977 (aaO, zu II und III 2 b der Gründe) entgegen, der Arbeitgeber könne die arbeitsvertraglichen Beziehungen erst lösen, wenn die Arbeitserlaubnis "endgültig" abgelehnt sei bzw. er könne das Arbeitsverhältnis erst recht lösen, wenn zwar die Arbeitserlaubnis beantragt, diese aber vom dafür zuständigen Arbeitsamt versagt worden sei.

• BSG, 14.02.1978 - 7 RAr 81/76

  Antrag auf Arbeitserlaubnis - Erledigung - Fortsetzungsfeststellungsklage - …

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Nach der auch vom Berufungsgericht angezogenen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. Urteil vom 14. Februar 1978 - 7 RAr 81/76 - AP Nr. 5 zu § 19 AFG) hat der Arbeitnehmer, der, wie vorliegend der Kläger, die Arbeitserlaubnis für eine bestimmte Tätigkeit in einem bestimmten Betrieb begehrt, auf die Erteilung dieser Erlaubnis bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 AEVO einen Rechtsanspruch, wenn der Arbeitgeber gerade diesen Arbeitnehmer weiterbeschäftigen will und dafür sachlich gerechtfertigte betriebliche Gründe vorliegen.

 
• BAG, 06.03.1974 - 5 AZR 313/73

  Vertragsverletzung - Angestellter Arzt - Approbation - Annahmeverzug - …

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Wirkt er darüber hinaus der Erteilung der Arbeitserlaubnis entgegen, so kann es ihm nach dem in § 162 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gebrachten allgemeinen Rechtsgedanken verwehrt sein, sich auf das dadurch herbeigeführte Beschäftigungsverbot zu berufen, wenn der Arbeitgeber diesen Umstand gegen Treu und Glauben herbeigeführt hat (so zutreffend Herschel, Anm. zu EzA § 19 AFG Nr. 1 und 2, unter II 3 b; ähnlich für den Fall der Versagung einer für die Berufsausübung erforderlichen besonderen behördlichen Erlaubnis BAG Urteil vom 6. März 1974 - 5 AZR 313/73 - AP Nr. 29 zu § 615 BGB, allerdings bezogen auf Schadenersatzansprüche aus vom Arbeitgeber verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung).
• BVerwG, 14.07.1978 - 1 ER 301.78

  Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis - Ausländerbehördliche Ablehnung - …

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Diese gerichtliche Anordnung hat rückwirkende Kraft; der Arbeitnehmer wird so behandelt, als ob der die Aufenthaltserlaubnis ablehnende Bescheid noch nicht ergangen wäre (vgl. BVerwG Beschluß vom 14. Juli 1978 - 1 ER 301/78 - NJW 1979, 505).
• BAG, 16.12.1976 - 3 AZR 716/75

  Fürsorgepflicht - Ausländischer Arbeitnehmer - Fehlende Arbeitserlaubnis - …

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Senatsurteil vom 13. Januar 1977, BAGE 29, 1 [BAG 13.01.1977 - 2 AZR 423/75] = AP Nr. 2 zu § 19 AFG; Urteile vom 19. Januar 1977 - 3 AZR 66/75 - und vom 16. Dezember 1976 - 3 AZR 716/75 - AP Nr. 3 und 4 zu § 19 AFG) wird ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eines Ausländers, der nach § 19 Abs. 1 AFG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland einer Erlaubnis bedarf, mit Ablauf der Arbeitserlaubnis nicht nichtig.
• BAG, 30.01.1986 - 2 AZR 668/84

  Versetzung eines Arbeitnehmers - Definition der Begriffe "Versetzung" und …

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 30. Januar 1986 - 2 AZR 668/84 - NZA 1987, 555) ist in einem solchen Falle eine ordentliche Kündigung regelmäßig sozial gerechtfertigt, ohne daß es noch einer ausdrücklichen Darlegung der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen bedürfte.
• BAG, 20.02.1986 - 2 AZR 201/85

  Ordentliche Kündigung wegen vermeintlich fehlender Arbeitserlaubnis - Bestehen …

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über den Neu- bzw., wie hier, den Verlängerungsantrag gilt der Aufenthalt unter den genannten Voraussetzungen als erlaubt (vgl. auch Senatsurteil vom 20. Februar 1986 - 2 AZR 201/85 - NZA 1988, 94, zu II 2 b der Gründe).
• BVerfG, 19.10.1977 - 2 BvR 42/76

  Effektivität des Rechtsschutzes in sozialgerichtlichen Verfahren

  Auszug aus BAG, 07.02.1990 - 2 AZR 359/89

  Wie Hanau (…aaO, S. 189/190) zutreffend ausführt, kann der ausländische Arbeitnehmer im sozialgerichtlichen Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 80, 123 VwGO den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragen, wenn ihm sonst schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfGE 46, 166 [BVerfG 19.10.1977 - 2 BvR 42/76], m.w.N.).

• BAG, 11.12.2003 - 2 AZR 667/02

  Ordentliche Kündigung wegen Minderleistungen

  So kann es beispielsweise im Falle unverschuldeter krankheitsbedingter Kündigungen liegen (vgl. BAG 23. September 1992 - 2 AZR 150/92 - EEU II/213; 17. Juni 1999 - 2 AZR 574/98 - EEK II/244) oder bei wehrdienstbedingtem Ausfall eines türkischen Arbeitnehmers (20. Mai 1988 - 2 AZR 682/87 - BAGE 59, 32), bei durch Gewissensnot verursachter Unfähigkeit zur Arbeit (24. Mai 1989 - 2 AZR 285/88 - BAGE 62, 59), ferner bei Sicherheitsbedenken (BAG 20. Juli 1989 - 2 AZR 114/87 - BAGE 62, 256) oder bei unverschuldet fehlender Arbeitserlaubnis (7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - BAGE 82, 139).
• BAG, 24.02.2005 - 2 AZR 211/04

  Ordentliche personenbedingte Kündigung - Ersatzruhetag

  Dementsprechend kann eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers gerechtfertigt sein, wenn für den Arbeitnehmer ein Beschäftigungsverbot besteht (BAG 31. Januar 1996 - 2 AZR 68/95 - BAGE 82, 139: Verlust der Fluglizenz; 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 14 Personenbedingte Kündigung = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 8: Fehlen der Arbeitserlaubnis; 26. Januar 1989 - 2 AZR 318/88 - RzK I 5h Nr. 8: luftfahrtrechtliches Beschäftigungsverbot; 11. Dezember 1987 - 7 AZR 709/85 - RzK I 5h Nr. 4: Fehlen der schulaufsichtsrechtlichen Genehmigung; ArbG Kaiserslautern 22. November 1984 - 5 Ca 139/84 - ARST 1986, 170: seuchenrechtliches Beschäftigungsverbot; Stahlhacke/Vossen/Preis Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 8. Aufl. Rn. 1207; HaKo-Gallner 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 467; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 290 - 293; APS-Dörner Kündigungsrecht 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 245 ff; allgem.
• LAG Köln, 18.04.1997 - 11 (8) Sa 1268/96

  Personenbedingte Kündigung; Arbeitserlaubnis; Aufenthaltsgenehmigung; Auflösende …

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• BAG, 31.01.1996 - 2 AZR 68/95

  Personenbedingte Kündigung bei Verlust der Fluglizenz

  Indes wird allein der Verlust oder der Entzug der Fluglizenz die ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen noch nicht rechtfertigen können; vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts u. a. auch zu berücksichtigen, inwieweit für den Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mit Erteilung einer Erlaubnis in absehbarer Zeit zu rechnen ist (BAG Urteil vom 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung) und/oder ob nicht bei Fehlen einer Erlaubnis eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist (BAG Urteil vom 14. Februar 1991 - 2 AZR 525/90 - RzK I 6 a Nr. 70).

  Ob dies einfach-rechtlich neben § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG auch aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. November 1994 - 2 AZR 242/94 - AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B I 6 der Gründe) oder aus § 242 BGB (vgl. dazu BAG Urteile vom 6. März 1974 - 5 AZR 313/73 - AP Nr. 29 zu § 615 BGB und vom 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung, zu C VI der Gründe) herzuleiten ist, braucht nicht vertieft zu werden.

• BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 609/15

  Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist - Beendigung des Sonderurlaubs einer …

  (aa) Der Verlust einer öffentlich-rechtlichen Befugnis (Erlaubnis) bzw. ein damit einhergehendes Beschäftigungsverbot kann eine Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers rechtfertigen (zur Fahrerlaubnis BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 984/06 - Rn. 28; zur Erlaubnis nach § 19 AFG BAG 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - zu C II und C II 2 a der Gründe; zur Fluglizenz eines Verkehrsflugzeugführers BAG 31. Januar 1996 - 2 AZR 68/95 - zu II 2 der Gründe, BAGE 82, 139) .
• BAG, 22.09.1994 - 2 AZR 719/93

  Kündigung wegen Inhaftierung

  Der Senat hat auch bei einer vergleichbaren Fallgestaltung (Urteil vom 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung) die Übertragung der zur krankheitsbedingten Kündigung aufgestellten Grundsätze auf den Fall einer Verhinderung zur Arbeitsleistung wegen fehlender Arbeitserlaubnis für rechtlich unbedenklich gehalten (…aaO, zu C II 2 c der Gründe), weil es in beiden Fällen um eine personenbedingte Verhinderung zur Arbeitsleistung gehe.
• BAG, 14.02.1991 - 2 AZR 363/90

  Rechtmäßigkeit der Kündigung eines Kirchenbediensteten - Öffentlich-rechtliche …

  Daher erscheint es gerechtfertigt, die soziale Rechtfertigung der Kündigung anhand der Maßstäbe zu überprüfen, die das Bundesarbeitsgericht zur Kündigung wegen fehlender schulaufsichtlicher Genehmigungen bzw. wegen fehlender Arbeitserlaubnis entwickelt hat (BAG Urteil vom 11. Juli 1980 - 7 AZR 552/78 - AP Nr. 18 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAGE 29, 1 [BAG 13.01.1977 - 2 AZR 423/75] = AP Nr. 2 zu § 19 AFG; Urteile vom 19. Januar 1977 - 3 AZR 66/75 - und vom 16. Dezember 1976 - 3 AZR 716/75 - AP Nr. 3 und 4 zu § 19 AFG; Senatsurteil vom 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung).

  Bei entsprechender Anwendung der vom Senat zuletzt in seiner Entscheidung vom 7. Februar 1990 (aaO) wiedergegebenen Grundsätze ergibt sich folgendes: Ist der Lehrauftrag rechtskräftig entzogen worden, so steht dem weiteren Einsatz des Arbeitnehmers in der Schule ein dauerndes Beschäftigungsverbot entgegen.

• LAG Berlin-Brandenburg, 10.06.2021 - 21 Sa 1374/20

  Kündigung aus wichtigem Grund - Kündigungserklärungsfrist - Bestellung einer …

  - 5 AZR 592/03 - unter I 1 der Gründe, NZA (Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht) 2005, 170 bei fehlender ärztlicher Approbation; BAG 24. März 2004 - 5 AZR 233/03 - unter II 2 b cc (1) der Gründe, ZTR (Zeitschrift für Tarifrecht) 2004, 547 zu Schwarzarbeit) und sich deshalb die Frage nach der rechtlichen Unmöglichkeit der Erbringung der Leistung nicht mehr stellt (…MüKo (Münchener Kommentar)/Ernst, 8. Auflage 2019 § 275 Rn. 43) oder ob die Vereinbarung zwar wirksam ist, die Leistung aber nicht erbracht werden darf (dazu BAG 7. Februar 1990 - 2 AZR 359/89 - unter C I der Gründe, NZA 1991, 341 bei fehlender Arbeitserlaubnis).
• LAG Niedersachsen, 24.01.2014 - 12 Sa 443/13

  Kündigung eines Lehrers wegen mangelnder Befähigung bei nicht bestandkräftiger …

  Mit Urteil vom 07.02.1990 (2 AZR 359/89, AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 personenbedingte Kündigung) hat das Bundesarbeitsgericht auch den Fall einer fehlenden Arbeitserlaubnis für ausländische Arbeitnehmer hierunter gefasst.

  Von dem Rechtssatz, dass eine personenbedingte Kündigung in der Regel gerechtfertigt ist, wenn eine für die Ausübung der Tätigkeit erforderliche öffentlich-rechtliche Erlaubnis nicht vorliegt (BAG 07.02.1990, 2 AZR 359/89, AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 personenbedingte Kündigung) ist die Kammer nicht abgewichen.

• LAG Köln, 19.01.1996 - 11 (13) Sa 907/95

  Wettbewerbsverbot: Vorbereitungen zum künftigen Wettbewerb bei fehlendem …

  Beschäftigungsverbote aber sind im Arbeitsrecht in vielen Erscheinungsformen bekannt (z.B. §§ 3 ff. MSchG, §§ 2 und 10 Bundesärzteordnung), ohne daß sie bereits als solche und ohne weiteres als Kündigungsgründe anerkannt würden - v.a. wenn sie erst im Laufe eines bereits praktizierten Arbeitsverhältnisses auftreten (BAG, Urteil vom 13.01.1977 - 2 AZR 423/75 in AP Nr. 2 zu § 19 AFG; Urteil vom 07.02.1990 - 2 AZR 359/89 in AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 - Personenbedingte Kündigung).

  Die Grenze ist erst da zu ziehen, wo ein Warten auf die Erteilung (Verlängerung) der Arbeitserlaubnis für den Arbeitgeber aus anderen Gründen unzumutbar wird - z.B. weil er den Arbeitsplatz nicht ohne erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen offenhalten kann und mit der Erteilung der Erlaubnis in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist (BAG, Urteil vom 13.01.1977 - 2 AZR 423/75 in AP Nr. 2 zu § 19 AFG; Urteil vom 07.02.1990 - 2 AZR 359/89 in AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 - Personenbedingte Kündigung).

• BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 697/15

  Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist - Beendigung des Sonderurlaubs einer …
• KG, 05.02.2019 - 3 Ws (B) 3/19

  Erforderliches Rügevorbringen bei durch Fahrverbot drohendem Arbeitsplatzverlust
• BAG, 21.04.2016 - 2 AZR 742/15

  Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist - Beendigung des Sonderurlaubs einer …
• LAG Hamburg, 01.09.2016 - 7 Sa 24/16
• LAG Rheinland-Pfalz, 08.11.2021 - 3 TaBV 16/21

  Außerordentliche Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden - …
• LAG Hessen, 30.04.1999 - 13 Sa 1414/96

  Personenbedingte Kündigung wegen fehlender Erlaubnis zum Führen eines …
• LAG Hessen, 30.04.1999 - 13 Sa 1416/96