Die Entziehung des Auftrages dient in diesem Fall dazu, für die weitere Bauabwicklung unter den Beteiligten klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern (BGH BauR 2000, 1479, juris RN 18).

In diesem Ausnahmefall kann auf die Erklärung der Kündigung durch den Auftraggeber verzichtet werden, weil dadurch unklare Verhältnisse nicht entstehen (vgl. BGH BauR 2009, 99, juris RN 16; BauR 2000, 1479, juris RN 21).

Im Hinblick auf diese endgültige Weigerung der Beklagten, das Werk vertragsgemäß fertig zu stellen, war eine erneute Fristsetzung zur Mangelbeseitigung mit einer Kündigungsandrohung entbehrlich (BGH BauR 2000, 1479, juris RN 20).

Zutreffend weisen die Parteien im Revisionsverfahren darauf hin, dass sich der auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Anspruch des Auftraggebers nicht aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B, sondern nur aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B ergeben kann (BGH, Urteil vom 20.04.2000 VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = NZBau 2000, 421 = ZfBR 2000, 479; Urteil vom 02.10.1997 - VII ZR 44/97, BauR 1997, 1027 = ZfBR 1998, 31; Urteil vom 15.05.1986 - VII ZR 176/85, BauR 1986, 573 = ZfBR 1986, 226).

Unter diesen Voraussetzungen ist der Auftraggeber ohne vorherige Fristsetzung und Kündigung berechtigt, die Ersatzvornahmekosten geltend zu machen (BGH, Urteil vom 09.10.2008 - VII ZR 80/07, BauR 2009, 99 = NZBau 2009, 173 = ZfBR 2009, 141; Urteil vom 20.04.2000 - VII ZR 164/99, aaO).

Es findet eine Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche statt (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479, 1480 = NZBau 2000, 421 = ZfBR 2000, 479).

Unter den Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7 Satz 2, 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftraggeber ferner Anspruch auf Ersatz der Schäden, welche durch die vom Auftragnehmer zu vertretende Verzögerung der Mängelbeseitigung oder Fertigstellung entstanden sind (im Anschluss an BGH, Urteil vom 20.05.2000 - VII ZR 164/99 = ZfBR 2000, 479, 480 = BauR 2000, 1479).

Beides war entbehrlich, weil die Klägerin durch ihre unberechtigte, vom Beklagten zurückgewiesene Kündigung sowie ihre Weigerung, die Arbeiten wieder aufzunehmen, die Leistung endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, ZfBR 2000, 479, 480 = BauR 2000, 1479 = NJW 2000, 2997).

Ersatz von Fremdnachbesserungskosten kann der Auftraggeber regelmäßig nicht verlangen, bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 15-05-1986 - VII ZR 176/85 - NJW-RR 1986, 1148; Urteil vom 20.04.2000, VII ZR 164/99, NJW 2000, 2997;… Oppler in Ingenstau/Korbion VOB/B , 15. Aufl. 2004, Rz. 62 zu § 4 Nr. 7 m.w. N.).

Ohne Entziehung des Auftrages steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten dann zu, wenn der Auftragnehmer endgültig und ernsthaft die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.2000, VII ZR 164/99, NJW 2000, 2997).

In diesem Ausnahmefall kann auf die Erklärung der Kündigung durch den Auftraggeber verzichtet werden, weil dadurch unklare Verhältnisse nicht entstehen (vgl. BGH BauR 2009, 99, juris RN 16; BauR 2000, 1479, juris RN 21).

Nachdem die Klägerin Nachbesserungsarbeiten ernsthaft und endgültig verweigert hatte, war eine Auftragsentziehung durch die Beklagte vor einer Fremdnachbesserung nicht erforderlich, weil es unter den Beteiligten zu unklaren Verhältnissen bei der weiteren Abwicklung wegen der endgültigen Verweigerung der vertragsgemäßen Fertigstellung durch die Beklagte nicht mehr kommen konnte (BGH BauR 2000, 1479, juris RN 21).

Es verkennt jedoch, daß dieser Grundsatz dann nicht gilt, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Erfüllung verweigert (BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479).