Das Landgericht habe die - im Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 20.04.2009 noch zutreffend erwähnten - strengen Anforderungen (nur bei "schlechthin untragbaren Ergebnissen") verkannt, die nach der Rechtsprechung des BGH bereits im Allgemeinen an die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung i.S. § 242 BGB als Ausnahme gesetzlicher Formerfordernisse zu stellen seien und wie sie durch den BGH (Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262) für die HOAI in weiterer Einschränkung der Bindungswirkung der Schlussrechnung eines Architekten und unter Hinweis auf § 4 HOAI als zwingendes, verbindliches Preisrecht konkretisiert worden seien.

Der knappe Beklagtenvortrag zu ihren angeblich unumstößlichen Dispositionen sei tatsächlich weitgehend falsch und reiche rechtlich bei weitem nicht aus, um die vom BGH (Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, a.a.O.) dargestellten mehreren Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit der Nachforderung zu begründen, wofür die Beklagte die volle Darlegungs- und Beweislast trage und jedenfalls bei einem im professionellen Baugewerbe tätigen Auftraggeber allein die Höhe der Nachforderung nicht ausreiche.

Denn es sind aus dem Vorbringen der Klägerin keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die der Pauschalhonorarvereinbarung vom 15./16.11.2006 zugrunde liegende Situation erst im Nachhinein derart nachhaltig verändert hat, dass solche Umstände eine Widersprüchlichkeit des Verhaltens der Klägerin entfallen lassen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262; vgl. auch OLG Oldenburg BauR 2004, 526;… Locher u.a., a.a.O., § 4, Rn 81 mwN).

Der Unzumutbarkeit der Nachforderung der Klägerin stehen auch nicht die vom BGH im Urteil vom 23.10.2008 (VII ZR 105/07, BauR 2009, 262; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 09.06.2004, 12 U 126/03, BauR 2004, 1643; OLG Köln, Urteil vom 16.12.2005, 20 U 204/03, BauR 2007, 132) getroffenen Feststellungen entgegen.

Der Berufungseinwand der Klägerin, das Landgericht habe die strengen Anforderungen verkannt, die bereits im Allgemeinen an die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübrung i.S. § 242 BGB als Ausnahme gesetzlicher Formerfordernisse zu stellen seien und wie sie durch den BGH (Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262) für die HOAI in weiterer Einschränkung der Bindungswirkung der Schlussrechnung eines Architekten und unter Hinweis auf § 4 HOAI als zwingendes, verbindliches Preisrecht konkretisiert worden seien, verkennt in rechtlicher Hinsicht die notwendige Differenzierung zwischen den verschiedenen Fallgestaltungen.

In einer solchen Schlussrechnung liegt grundsätzlich kein Verzicht auf die weitergehende Forderung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07, BauR 2009, 262, 263 = NZBau 2009, 33 = ZfBR 2009, 146, 147; Urteile vom 5. November 1992 - VII ZR 52/91, BGHZ 120, 133, 138 und VII ZR 50/92, BauR 1993, 239, 240 = ZfBR 1993, 68; Urteil vom 7. März 1974 - VII ZR 35/73, BGHZ 62, 208, 211).

An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 105/07 aaO m.w.N.).

Die Klageforderung von rund 180.000 EUR entspreche zudem nicht einmal 10 % der Summe der (gebilligten) Baukostenüberschreitung, so dass deren Zahlung für den Beklagten - unter Berücksichtigung der neuesten und die im angefochtenen Urteil zitierten Entscheidungen ändernden Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262) - keine unbillige Härte darstellen könne.

Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des BGH (Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262) sei zur Vereinbarung eines Pauschalhonorars ergangen und daher für die hier getroffene variable und baukostenabhängige Rahmenvereinbarung unter Angabe bestimmter Prozentsätze der Leistungsphasen und Honorarzonen nicht einschlägig.

Insoweit unterscheidet sich die vorliegende kostenvariable Honorarvereinbarung grundlegend von einem Pauschalhonorar, bei dem es im Rahmen von § 242 BGB im Einzelfall auf eine nachhaltige Veränderung (Erweiterung) der damit abgegoltenen Leistungen ankommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 105/07, BauR 2009, 262; vgl. auch OLG Oldenburg BauR 2004, 526;… Locher u.a., a.a.O., § 4, Rn 81 mwN).

Die Entscheidung des BGH vom 23.10.2008 (VII ZR 105/07, BauR 2009, 262) betrifft die Frage, ob ein Architekt im Rahmen einer nach Abschluss der dortigen Baumaßnahme im März 2003 erteilten Schlussrechnung im Februar 2004 gestellte Nachforderung an die ca. ein Jahr zuvor erteilte Schlussrechnung gebunden ist.