Zwar kann der Klage aus Markenrecht als Rechtsmißbrauchseinwand entgegengehalten werden, daß der Kläger die ihm durch das Markenrecht gewährte Rechtsstellung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise mißbraucht (vgl. BGH, GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu; OLG Hamburg, GRUR 1995, 816 - XTensions;… Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 4-19 .Rdnr. 99 ff., § 50 MarkenG Rdnr. l, § 55 Rdnr. 33).

Dabei ist zu beachten, daß eine Markenanmeldung nicht schon deshalb sittenwidrig ist, weil ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland bereits für gleiche 'Waren oder Dienstleistungen benutzt ohne hierfür einen formalen Zeichenschutz erworben zu haben, und die Anmeldung in Kenntnis dieser Vorbenutzung erfolgt (-vgl. BGH, GRÜR 1961, 413, 416 - Dolex; GRÜR 1967, 490, 491 - Pudelzeichen; BGHZ 46, 130, 132 f. - GRÜR 1967, 298 - Modess; GRUR. 1980, 110, 111 - Torch; GRÜR 1998, 412, 414 - Analgin; GRÜR 1998, 1034, 1036 -Makalu; OLG Hamburg, GRUR 1995, 816 - XTensions;… Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 50 Rdnr. 12) .

Der Klage aus Markenrecht kann anerkanntermaßen als Rechtsmissbrauchseinwand entgegengehalten werden, dass der Kläger die ihm durch das Markenrecht gewährte Rechtsstellung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise missbraucht (vgl. BGH, GRUR 1967, 490, 491 - Pudelzeichen; GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu; OLG Hamburg, GRUR 1995, 816 - XTensions;… Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19 Rdnr. 99 ff., § 50 MarkenG Rdnr. 1, § 55 Rdnr. 33).

Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine Markenanmeldung nicht schon deshalb sittenwidrig ist, weil ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland bereits für gleiche Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen formalen Zeichenschutz erworben zu haben, und die Anmeldung in Kenntnis dieser Vorbenutzung erfolgt (vgl. BGH, GRUR 1961, 413, 416 - Dolex; GRUR 1967, 490, 491 - Pudelzeichen; BGHZ 46, 130, 132 f. - Modess; GRUR 1980, 110, 111 - Torch; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin; GRUR 1998, 1034, 1036 - Makalu; OLG Hamburg, GRUR 1995, 816 - XTensions;… Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 50 Rdnr. 12).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Instanzgerichte bedarf es weiterer besonderer Umstände, die dann anzunehmen sind, wenn der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren die gleiche oder eine verwechselbar ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, hat eintragen lassen (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 "EQUI 2000";… BGH GRUR 1998, S. 1034, 1037 "Makalu";… GRUR 1998, S. 412, 413f "Analgin";… GRUR 1980, S. 110, 111f "Torch"; OLG Hamburg, GRUR 1995, S. 816, 817 "XTensions").

Diese Überlegung müsse dazu führen, daß eine Bösgläubigkeit auch dann anzunehmen sei, wenn - wie hier - die Marke absichtlich als Sperre gegen eine nicht nur ungeschützte, sondern überdies von vornherein markenrechtlich schutzunfähige Bezeichnung eingesetzt werde; solches habe das Oberlandesgericht Hamburg in einem Fall (GRUR 1995, 816 "Xtensions") entschieden, wo eine vom Vorbenutzer nicht markenmäßig, sondern lediglich als Angabe einer Produktreihe verwendete Bezeichnung von einem Dritten angemeldet worden war.

»Die Billigkeit gebietet es, einem Widersprechenden die Kosten des Widerspruchsverfahrens aufzuerlegen, wenn rechtskräftig festgestellt wird, daß bereits die Anmeldung der Widerspruchsmarke in wettbewerbswidriger Benachteiligungsabsicht erfolgte und sich deshalb die Einlegung des Widerspruchs als Mißbrauch einer formalen Rechtsposition darstellt (vgl. auch OLG Hamburg, GRUR 1995, 816).«.

Allerdings ist der Verfügungskläger berechtigt, sich vor Anrufung des Gerichts über die Rechtsverletzung aus seiner Sicht heraus Gewissheit zu verschaffen und hat erst dann mit der gebotenen Eile vorzugehen, wenn er nach seiner Einschätzung einen Antrag bei Gericht mit einer vernünftigerweise zu erwartenden Erfolgsaussicht stellen kann (Für den Fall der Beschaffung des Produkts OLG München, Beschluss vom 30.05.1994, Az. 6 W 1300/94).