Zum einen reflektiere diese Beschränkung des Entsenderechts keinesfalls die vom Gerichtshof im Urteil Vander Elst aufgestellten Kriterien und mache das Recht neu gegründeter Unternehmen auf Inanspruchnahme des freien Dienstleistungsverkehrs illusorisch.

Denn dieses Verfahren entspreche den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts, wie sie sich insbesondere aus der auf das Urteil Vander Elst zurückgehenden Rechtsprechung ergäben, und betreffe nur wenige Fälle, nämlich zum einen die entsandter Arbeitnehmer, die nicht über ein Schengen-Visum verfügten, und zum anderen die Fälle von Drittstaatsangehörigen, die zwar über einen von einem Mitgliedstaat ausgestellten Aufenthaltstitel verfügten, jedoch für einen längeren Zeitraum als drei Monate in das deutsche Hoheitsgebiet entsandt seien.

Bei dem Erfordernis eines mindestens ein Jahr vor der Entsendung geschlossenen Arbeitsvertrags handele es sich um eine Umsetzung der vom Gerichtshof im Urteil Vander Elst aufgestellten Voraussetzung einer ordnungsgemäßen und dauerhaften Beschäftigung.

Der Gerichtshof hat nämlich zur Entsendung von Arbeitnehmern, die Angehörige eines Drittstaats sind, durch ein in der Gemeinschaft ansässiges Dienstleistungsunternehmen bereits entschieden, dass eine nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen im Inland von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Sinne von Artikel 49 EG darstellt (vgl. Urteile Vander Elst, Randnr. 15, und Kommission/Luxemburg, Randnr. 24).

Die deutsche Regierung führt aus, mit dem Erfordernis einer mindestens einjährigen Vorbeschäftigungszeit bei dem entsendenden Unternehmen werde die auf das Urteil Vander Elst zurückgehende Rechtsprechung umgesetzt, in dem der Gerichtshof den Mitgliedstaaten das Recht zuerkannt habe, zu überprüfen, ob die entsandten Arbeitnehmer, die Drittstaatsangehörige seien, über eine ordnungsgemäße und dauerhafte Beschäftigung in dem Mitgliedstaat verfügten, in dem ihr Arbeitgeber ansässig sei.

Des Weiteren ist hinsichtlich der Wahrung der Rechte der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Zugangs zu ihrem Arbeitsmarkt daran zu erinnern, dass die entsandten Arbeitnehmer keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats verlangen (vgl. Urteile Rush Portuguesa, Randnr. 15, Vander Elst, Randnr. 21, Finalarte u. a., Randnr. 22, sowie Kommission/Luxemburg, Randnr. 38).

Was sodann das Erfordernis einer mindestens einjährigen Beschäftigung bzw. eines unbefristeten Arbeitsvertrags nach § 18 Abs. 13 Z l AuslBG betreffe, so könne die im Urteil Vander Elst verwendete Formulierung "ordnungsgemäß und dauerhaft" nicht eine zeitliche oder rechtliche Beschränkung in der Art der streitigen rechtfertigen.

Im Übrigen werde mit den fraglichen Rechtsvorschriften nur die Rechtsprechung des Gerichtshofes umgesetzt, wie sie sich aus dem Urteil Vander Elst ergebe, wonach der entsandte drittstaatsangehörige Arbeitnehmer im Herkunftsstaat des Dienstleisters "ordnungsgemäß und dauerhaft" beschäftigt sein müsse, damit die Entsendebewilligung erteilt werden könne.

Der Gerichtshof hat zur Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern durch ein in der Gemeinschaft ansässiges Dienstleistungsunternehmen bereits entschieden, dass eine nationale Regelung, die die Erbringung von Dienstleistungen im Inland durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis abhängig macht, eine Beschränkung dieser Freiheit im Sinne von Artikel 49 EG darstellt (vgl. Urteile Vander Elst, Randnr. 15, und Kommission/Luxemburg, Randnr. 24).

Zum einen berücksichtigt nämlich ein solches Verfahren, das auf die systematische Einhaltung der österreichischen Lohn- und Beschäftigungsbedingungen abstellt, nicht die sozialen Schutzmaßnahmen, insbesondere im Bereich der Arbeitsbedingungen und der Entlohnung, denen das entsendende Unternehmen nach dem im Herkunftsstaat geltenden Recht oder einem gegebenenfalls zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem betreffenden Drittstaat geschlossenen Kooperationsabkommen unterliegt und deren Anwendung geeignet ist, eine ernste Gefahr der Ausbeutung von Arbeitnehmern sowie der Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den Unternehmen auszuschalten (vgl. Urteil Vander Elst, Randnr. 25, und Kommission/Luxemburg, Randnr. 35).