Mit anderen Worten: Stellt dieses Urteil einen allgemeingültigen Grundsatz auf, wonach die sich aus dem EG-Vertrag und dem abgeleiteten Gemeinschaftsrecht ergebenden Rechte des einem Drittstaat angehörenden Verwandten eines Unionsbürgers auf Einreise und Aufenthalt in einem Mitgliedstaat erst in Betracht kommen, wenn sich dieser Staatsangehörige eines Drittstaats gemäß den nationalen Rechtsvorschriften rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhält und dann mit oder zu einem Unionsbürger reist, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht, und zwar nicht als Arbeitnehmer, sondern um eine selbständige Berufstätigkeit auszuüben? Darüber hinaus werde durch das Urteil Akrich die grundlegende Frage aufgeworfen, welche Bedeutung dem Begriff "sich rechtmäßig aufhalten" zukomme.

Beide Regierungen vertreten den Standpunkt, dass der im Urteil Akrich aufgestellte Grundsatz, dass sich Drittstaatsangehörige auf die Rechte aus Artikel 10 der Verordnung Nr. 1612/68 nur unter der Voraussetzung rechtmäßigen Aufenthalts berufen könnten, auch im Rahmen der Richtlinie 73/148 gelte.

Im Urteil Akrich schien der Gerichtshof dieses Problem insoweit gelöst zu haben, als er ausgeführt hat, dass die Verordnung Nr. 1612/68 nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft betreffe, aber nichts sage über das Bestehen von Rechten von mit einem Unionsbürger verheirateten Drittstaatsangehörigen im Hinblick auf den Zugang zum Gemeinschaftsgebiet.

Insbesondere ist unklar, ob die Lösung des Gerichtshofes im Urteil Akrich durch die speziellen Umstände dieser Rechtssache zu erklären ist oder ob der in diesem Urteil aufgestellte Grundsatz allgemein Anwendung findet.

Im Urteil Kommission/Spanien(21), das über ein Jahr nach dem Urteil Akrich erging, hat der Gerichtshof jedoch bei der Prüfung der spanischen Formalitäten, die die einem Drittstaat angehörenden Familienangehörigen von migrierenden Gemeinschaftsbürgern vor Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllen müssen, wieder den im Urteil MRAX gewählten Ansatz verfolgt.

Auf das Urteil Akrich hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung nicht Bezug genommen.

Es besteht daher anscheinend ein Widerspruch in der Rechtsprechung, der aus den voneinander abweichenden Ansätzen in den Urteilen MRAX und Kommission/Spanien einerseits und im Urteil Akrich andererseits resultiert.

Die durch das Urteil Akrich aufgeworfene grundlegende Frage geht dahin, ob der in diesem Urteil aufgestellte Grundsatz nur dann Anwendung findet, wenn die nationalen Behörden festgestellt haben, dass sich der betroffene Drittstaatsangehörige unrechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhält.

Im Urteil Akrich hat der Gerichtshof zunächst ausgeführt, dass sich ein Drittstaatsangehöriger, der mit einer Unionsbürgerin verheiratet sei, die ihr Freizügigkeitsrecht ausgeübt habe, der sich aber im Herkunftsland seiner Ehefrau nicht rechtmäßig aufhalte, nicht auf Artikel 10 der Verordnung Nr. 1612/68 berufen könne, um ein Aufenthaltsrecht in diesem Mitgliedstaat geltend zu machen.

Geht man jedoch in Einklang mit dem Urteil Akrich davon aus, dass sich der Drittstaatsangehörige bereits rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten muss, ehe er sich auf die Rechte aus der Richtlinie 73/148 berufen kann, so bedeutete dies, dass auf die Situation der Drittstaatangehörigen wieder das nationale Zuwanderungsrecht anzuwenden ist.

Die Feststellung des Gerichtshofes im Urteil Akrich, dass die Verordnung Nr. 1612/68 "nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft [betrifft]" und "nichts über das Bestehen von Rechten von mit einem Unionsbürger verheirateten Drittstaatsangehörigen im Hinblick auf den Zugang zum Gemeinschaftsgebiet [sagt]"(33), steht mit dieser Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten vollkommen in Einklang.

Daraus ergibt sich notwendigerweise, dass - wie der Gerichtshof, frei zitiert, im Urteil Akrich entschieden hat - der einem Drittstaat angehörende Familienangehörige, um in den Genuss der Rechte aus diesen Gemeinschaftsnormen kommen zu können, sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten muss, wenn er sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, in den der Unionsbürger abwandert oder abgewandert ist(35) .

Daraus folgt, dass ich den im Urteil Akrich aufgestellten Grundsatz für allgemein anwendbar halte.

(2)  - Urteil vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01 (Akrich, Slg. 2003, I-9607).

(11)  - Vgl. Urteil Akrich (zitiert in Fußnote 2, Randnr. 49 f.).

(20)  - Vgl. Urteil Akrich (zitiert in Fußnote 2, Randnr. 49 f. ) .

(27)  - Urteil Akrich (zitiert in Fußnote 2, Randnr. 59).

(33)  - Urteil Akrich (zitiert in Fußnote 2, Randnr. 49).

(35)  - Vgl. Urteil Akrich (zitiert in Fußnote 2, Randnr. 50).

Fünf Jahre später entschied der Gerichtshof, dass angesichts der Urteile MRAX(108) und Kommission/Spanien(109) am Urteil Akrich nicht festzuhalten sei.

(24) - Oben in Fn. 20 angeführt, Randnr. 41; vgl. auch Urteile MRAX, oben in Fn. 21 angeführt, Randnr. 53, vom 27. April 2006, Kommission/Deutschland (C-441/02, Slg. 2006, I-3449, Randnr. 109), vom 14. April 2005, Kommission/Spanien (C-157/03, Slg. 2005, I-2911, Randnr. 26), vom 31. Januar 2006, Kommission/Spanien (C-503/03, Slg. 2006, I-1097, Randnr. 41), vom 23. September 2003, Akrich (C-109/01, Slg. 2003, I-9607, Randnrn. 58 f.), vom 27. Juni 2006, Parlament/Rat (C-540/03, Slg. 2006, I-5769, Randnr. 52), und vom 25. Juli 2008, Metock u. a. (C-127/08, Slg. 2008, I-6241, Randnr. 79).

36 bis 41, Akrich, oben in Fn. 24 angeführt, Randnr. 57, sowie Metock u. a., oben in Fn. 24 angeführt, Randnr. 75.

(77) - Vgl. Urteile Akrich, oben in Fn. 24 angeführt, Randnrn.

(107) - Urteil Akrich, oben in Fn. 24 angeführt, Randnr. 50, in der Zusammenfassung im Urteil Metock u. a., oben in Fn. 24 angeführt, Randnr. 58.

(110) - Vgl. Urteil Akrich, oben in Fn. 24 angeführt, Randnrn.

Einleitend ist darauf zu verweisen, dass das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne von Artikel 8 EMRK zu den Grundrechten gehört, die nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützt werden (Urteile Carpenter, Randnr. 41, und Akrich, Randnrn. 58 und 59).

So hat der Gerichtshof entschieden, dass, auch wenn die EMRK es nicht als ein Grundrecht eines Ausländers gewährleistet, in ein bestimmtes Land einzureisen oder sich dort aufzuhalten, es einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens, wie es in Artikel 8 Absatz 1 dieser Konvention geschützt ist, darstellen kann, wenn einer Person die Einreise in ein Land, in dem ihre nahen Verwandten leben, oder der Aufenthalt dort verweigert wird (Urteile Carpenter, Randnr. 42, und Akrich, Randnr. 59).