Vorübergehende Unterbrechungen der tatsächlichen Arbeitsleistung sollen den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses unberührt lassen, wenn "das Arbeitsverhältnis fortbesteht und Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen" (BSGE 68, 236, 240 = SozR 3-4100 § 104 Nr. 6 mit Hinweis auf BSGE 37, 10, 13).

Die Rechtsprechung zum Beitragsrecht mißt Unterbrechungen der tatsächlichen Beschäftigung "von begrenzter Dauer" (BSGE 68, 236, 240) für den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses keine Bedeutung bei, weil dem Merkmal in diesem Zusammenhang die Funktion zukommt, den Versicherungsschutz in der Sozial- und Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten.

Dabei ist unerheblich, dass der Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Arbeit nicht absehbar ist oder das Arbeitsentgelt während der Freistellung verringert wird (vgl. BSG 18. April 1991 - 7 RAr 106/90 - BSGE 68, 236 - für Weiterzahlung des Arbeitsentgelts während der Inhaftierung des Arbeitnehmers - sowie BSG 12. November 1795 - 3/12 RK 13/74 - BSGE 41, 24 - für Freistellung des Arbeitnehmers zu Studienzwecken).

Eine einvernehmliche Freistellung lässt das Beschäftigungsverhältnis unberührt, wenn sie als vorübergehend erachtet und solange von einer Fortsetzung der Tätigkeit ausgegangen wird (Urteil vom 21.06.1960, Az. 3 RK 71/57: kurzzeitige Freistellung bei Schwangerschaft; Urteil vom 13.02.1964, Az. 3 RK 94/59: unbezahlter Urlaub bis drei Wochen; Urteil vom 12.11.1975, Az. 3/12 RK 13/74: Freistellung für ein Studium; Urteil vom 18.04.1991, Az. 7 RAr 106/90: Inhaftierung in der DDR).

Der Begriff der Freistellung ist im sozialversicherungsrechtlichen Sinn zu verstehen (vgl. z. B. BSGE 41, 24, 25 f.; 68, 236, 240;… BSG SozR 3-4100 § 101 AFG Nr. 5 S. 11, 13 f.).

In diesen Fällen nimmt eine gefestigte Rechtsprechung (vgl. z. B. BSGE 68, 236 ff.), in die nicht eingegriffen werden soll, ein Fortbestehen des Sozialversicherungsschutzes an.".

Die Geltung der allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung beitragspflichtiger von nicht beitragspflichtigen Freistellungsphasen bleibt, wie nicht zuletzt der Verweis auf die "gefestigte Rechtsprechung (vgl. z. B. BSGE 68, 236 ff.)" belegt, hiervon unberührt.

Die Rechtsprechung unterscheidet insoweit einen leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses, der an den tatsächlichen Verhältnissen ausgerichtet ist, und einen beitragsrechtlichen bzw versicherungsrechtlichen Begriff, der im wesentlichen mit den Merkmalen des Arbeitsverhältnisses übereinstimmt und der Unterbrechungen der tatsächlichen Beschäftigung "von begrenzter Dauer" für den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses keine Bedeutung beimißt, solange das Arbeitsverhältnis fortbesteht und Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen (BSGE 13, 263, 264; 33, 254, 257;… BSGE 41, 24, 25 f = SozR 2200 § 165 Nr. 8;… BSGE 41, 41, 52 f = SozR 2200 § 1259 Nr. 13; BSGE 68, 236, 240).

Wenn nach diesem Verständnis allgemein nicht nur Krankheit, bezahlter Urlaub, Freistellung von der Arbeit bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts, sondern auch unbezahlter Urlaub, Streik und unentschuldigtes Fehlen - jeweils von begrenzter Dauer - bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis als unschädlich für den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses angesehen werden (vgl die Einzelnachweise in BSGE 68, 236, 240), so muß dies auch im Rahmen des § 104 Abs. 1 Satz 3 AFG gelten, wenn die in einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis liegenden Unterbrechungen der Arbeitsleistung auf der Art bzw den Besonderheiten der Arbeit beruhen; in diesen Unterbrechungszeiten muß die Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers und die Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers jedenfalls im Grundsatz bestehen bleiben.

Ebenso besteht eine Beschäftigung fort, wenn die Arbeitsvertragsparteien einverständlich am Arbeitsverhältnis festhalten, um es nach einer Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung fortzusetzen (vgl zur Freistellung zur Durchführung eines Studiums BSG…, Urteil vom 12.11.1975, 3/12 RK 13/74, BSGE 41, 24 = SozR 2200 § 165 Nr. 8; zur Fortführung während einer Wehrübung BSG…, Urteil vom 14.9.1989, 4 RA 56/88, BSGE 65, 266 = SozR 2400 § 2 Nr. 28; zur Aufrechterhaltung trotz Inhaftierung des Arbeitnehmers BSG, Urteil vom 18.4.1991, 7 RAr 106/90, BSGE 68, 236 = SozR 3-4100 § 104 Nr. 6).

Der Arbeitgeberin verblieb mithin ein "Restdirektionsrecht" während der Freistellungsphase, auf das sie nicht verzichtet hat; auch der Kläger hatte sich noch nicht von seiner Arbeitgeberin insgesamt gelöst (vgl dazu BSGE 68, 236, 240 = SozR 3-4100 § 104 Nr. 6 S 24).

Während ein Beschäftigungsverhältnis iS des Begriffs der Arbeitslosigkeit (§ 101 AFG), dem Schutzbedürfnis des Versicherten Rechnung tragend, regelmäßig schon dann verneint wird, wenn die Beschäftigung faktisch ein Ende gefunden hat (…vgl BSGE 73, 90 93 f = SozR 3-4100 § 101 Nr. 4;… BSGE 73, 126 = SozR 3-4100 § 101 Nr. 5, jeweils mwN), ist nach der Rechtsprechung des BSG zur Versicherungspflicht in der Kranken- und Rentenversicherung und zur Beitragspflicht zur BA die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung nicht stets notwendige Voraussetzung für Begründung und Fortbestand eines Beschäftigungsverhältnisses (vgl zu Ausnahmen BSGE 68, 236, 240 = SozR 3-4100 § 104 Nr. 6 S 24 mwN;… BSGE 75, 277, 281= SozR 3-2500 § 186 Nr. 2 S 5 mwN).

Auch diese Rechtsprechung hat jedoch ein Beschäftigungsverhältnis bei Fehlen der tatsächlichen Arbeit regelmäßig nur angenommen, wenn die charakteristischen Merkmale der Beschäftigung (weiterhin) gegeben waren, dh die persönliche Abhängigkeit, die sich in der Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers und der Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers ausdrückt (…vgl BSGE 37, 10, 13 f = SozR Nr. 62 zu § 1259 RVO;BSGE 41, 41, 52;… BSG SozR 2400 § 2 Nr. 25 S 42 f; BSGE 68, 236, 240 = SozR 3-4100 § 104 Nr. 6 S 24).

In der Renten- und Arbeitslosenversicherung ist der Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses bei begrenzter Dauer der Arbeitsunterbrechung auch bejaht worden, solange das Arbeitsverhältnis fortbesteht und Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen (…vgl BSG SozR 2200 § 1227 Nr. 4; BSGE 68, 236, 240 = SozR 3-4100 § 104 Nr. 6 mwN).