Das LSG habe sich nicht in der Lage gesehen, dem Urteil des 11. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) vom 29. August 2002 (Az: B 11 AL 87/01 R) und den darin geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 137 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB III zu folgen; ebenso wenig sei mit dem BSG (…aaO) die grobe Fahrlässigkeit anhand genereller Maßstäbe zu beurteilen.

Mit seiner - vom LSG zugelassenen - Revision rügt der Kläger eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 14 Grundgesetz (GG); das LSG habe die Grundsätze des Urteils des BSG vom 29. August 2002 (B 11 AL 87/01 R) falsch angewandt.

Das LSG hat sich insoweit im Widerspruch zum Urteil des 11. Senats des BSG vom 29. August 2002 (vgl BSG SozR 3-4300 § 137 Nr. 3) und dem dort angewandten generellen Fahrlässigkeitsmaßstab bei der rückwirkenden Aufhebung von Bewilligungsbescheiden nach einem Wechsel der Lohnsteuerklassen gesehen.

Denn die enge Verbindung beider Rechtsgebiete geht bereits aus dem Gesetz hervor, da die Höhe des Alg auf die Lohnsteuerklasse abstellt (s § 136 Abs. 3 SGB III); gerade die Trennung beider Rechtsgebiete mit ihren unterschiedlichen Betrachtungsweisen (s hierzu BSG 11. Senat 29. August 2002, SozR 3-4300 § 137 Nr. 3) birgt erhebliche Gefahren für den Leistungsberechtigten, wie auch der vorliegende Fall exemplarisch zeigt.

Dann aber ist den Ehegatten mehr als nur ein Wechsel der Lohnsteuerklassen erlaubt (FG Düsseldorf 7. April 2003, EFG 2003, 1104 mwN; so auch der 11. Senat im Urteil vom 29. August 2002, SozR 3-4300 § 137 Nr. 3 S 17).

Der Senat folge dem Bundessozialgericht (BSG), das in seiner Entscheidung vom 29. August 2002 (B 11 AL 87/01 R) im Zusammenhang mit den Anforderungen an die grobe Fahrlässigkeit bei der hier streitigen Konstellation des Lohnsteuerklassenwechsels ausgeführt habe, dass insofern ein genereller und kein subjektiver Maßstab anzuwenden sei.

Der Senat schließt sich insoweit dem 11. Senat des BSG an, der bereits verfassungsrechtliche Zweifel gegen § 137 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB III erhoben hat (BSG SozR 3-4300 § 137 Nr. 3).

Das genannte Regelungsziel des Gesetzgebers, Manipulationen zu Lasten der Arbeitslosenversicherung zu verhindern, ist in der vorliegenden Fallkonstellation (Kläger hat bereits Alg nach Lohnsteuerklasse III bewilligt erhalten) nicht zu erreichen (so bereits zutreffend: Urteil des 11. Senats vom 29. August 2002, SozR 3-4300 § 137 Nr. 3, S 15 ff).

Der Senat tritt nicht zuletzt deshalb den Ausführungen des 11. Senats des BSG bei, der auf den Wertungswiderspruch zwischen den steuerrechtlichen Regelungen und deren arbeitsförderungsrechtlichen Konsequenzen hingewiesen hat (BSG SozR 3-4300 § 137 Nr. 3, S 15 f).

Auch insoweit stimmt der erkennende Senat mit dem 11. Senat überein (BSG SozR 3-4300 § 137 Nr. 3 S 17).

Es kann dahinstehen, ob die subjektiven Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X iVm § 330 Abs. 3 SGB III vorliegen und ggf im Hinblick auf die unterlassene Meldung des Steuerklassenwechsels - wie der 11. Senat angenommen hat - von einem generellen Maßstab der groben Fahrlässigkeit auszugehen ist (SozR 3-4300 § 137 Nr. 3 S 16), zumal er in Fallkonstellationen, in denen keine Erstattungsforderung gemäß §§ 48, 50 SGB X im Raume steht, ohnehin nicht zur Ausräumung der verfassungsrechtlichen Bedenken beitragen kann.

Ergänzend hat er die Auffassung vertreten, ihm sei eine grob fahrlässige Verletzung seiner Mitwirkungspflicht auch im Lichte des Urteils des Bundessozialgerichts (BSG) vom 29.08.2002 - B 11 AL 87/01 R - nicht vorzuwerfen.

Eine abweichende Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts rechtfertige sich nicht aufgrund der seitens des Klägers angeführten Entscheidung des BSG vom 29.08.2002 - B 11 AL 87/01 R -.

Das BSG habe in seinem Grundsatzurteil vom 29.08.2002 - Az B 11 AL 87/01 R - in einem Parallelverfahren den vorliegenden Sachverhalt dahin entschieden, dass der Klage stattzugeben sei.

Stellt man verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber dieser Regelung (vgl dazu BSG, Urteil vom 29.08.2002, SozR 3-4300 § 137 Nr. 3; LSG Niedersachsen-Bremen vom 13.11.2003, - Az L 15 AL 35/02 - mwN) zurück, war daher für die Höhe des Arbeitslosengeldes des Klägers ab dem 01.03.1999 die Leistungsgruppe D statt der Leistungsgruppe C maßgebend, denn aus der Leistungsgruppe D ergibt sich eine geringere Leistung.

Das BSG hat in dem Urteil vom 29.08.2002 - B 11 AL 87/01 R - (SozR 3-4300 § 137 Nr. 3) im Zusammenhang mit den Anforderungen an die grobe Fahrlässigkeit bei der hier streitigen Konstellation des Lohnsteuerklassenwechsels konkret ausgeführt:.

Den verfassungsrechtlichen Bedenken des 11. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) im Urteil vom 29. August 2002 - B 11 AL 87/01 R - werde nicht gefolgt.

Verfassungsrechtliche Zweifel sind vom erkennenden Senat bereits im Urteil vom 29. August 2002 (B 11 AL 87/01 R - SozR 3-4300 § 137 Nr. 3) geäußert worden.

Die Auffassung, es komme in den Fällen eines Lohnsteuerklassenwechsels ein genereller Sorgfältigkeitsmaßstab zur Anwendung (BSG SozR 3-4300 § 137 Nr. 3), gibt der Senat ausdrücklich auf, denn den in dieser Entscheidung geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken wird durch die Annahme einer besonderen Beratungspflicht hinreichend Rechnung getragen.

Der Kläger nimmt zur Begründung insbesondere auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 29.8.2002 (B 11 AL 87/01 R) Bezug.

§ 137 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SGB III begegnet zwar verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. hierzu BSG-Urteil vom 29.8.2002, Az. B 11 AL 87/01 R = SozR 3-4300 § 137 Nr. 3).

Das BSG hat in der oben zitierten Entscheidung vom 29. August 2002 (B 11 AL 87/01 R) im Zusammenhang zu den Anforderungen an die grobe Fahrlässigkeit bei der hier streitigen Konstellation des Lohnsteuerklassenwechsels konkret ausgeführt:.

Denn das SG hatte im Gerichtsbescheid unter Verweis auf die Entscheidung des BSG vom 29. August 2002 (B 11 AL 87/01 R) ausgeführt, dass es - außerhalb des Verfahrens, weshalb die Ausführungen für die Entscheidung rechtlich ohne Bedeutung seien - dem Kläger rate, bei der Beklagten einen Antrag auf Rücknahme des Bescheides vom 18. Dezember 2001 zu stellen.

Zur Begründung hat sich das SG im wesentlichen auf die Entscheidung des BSG vom 29. August 2002 (B 11 AL 87/01 R) bezogen.

Ob die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 SGB X vorliegen, insbesondere ob unter Zugrundelegung der Maßstäbe des 11. Senats des BSG in seinem Urteil vom 29.08.2002 - B 11 AL 87/01 R, und den Entscheidungen des 7. Senats vom 01.04.2004, B 7 AL 36/03 R, B 7 AL 14/04 R und B 7 AL 52/03 R gegenüber dem Kläger der Vorwurf einer groben Fahrlässigkeit als Voraussetzung für die Aufhebung einer Bewilligungsentscheidung gemacht werden kann, weil er einen steuerrechtlich sinnvollen Lohnsteuerklassenwechsel hat durchführen wollen, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Diese Sichtweise sei erstmals mit dem Urteil vom 29. August 2002 - B 11 AL 87/01 R - SozR 3-4300 § 137 Nr. 3 - in Zweifel gezogen und mit dem Urteil vom 1. April 2004 - B 7 AL 52/03 R - SozR 3-4300 § 137 Nr. 1 - endgültig aufgegeben worden.