Das zu verhindernde Verhalten des FA werde das - durch Artikel 14 des Grundgesetzes ( GG ) geschützte - Eigentum der Klägerin sowie ihre wirtschaftliche Betätigungsfreiheit (Artikel 2 GG ) verletzen (Hinweis auf den BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 427).

Die Unzulässigkeit doppelfunktionaler Tätigkeit der Steufa folge entgegen der im BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 428 vertretenen Auffassung aus der unzureichenden Erkennbarkeit der jeweils eingreifenden Ermittlungsgrundlagen und der daran geknüpften unterschiedlichen einerseits strafprozessualen und andererseits steuerverfahrensrechtliche Befugnisse sowie daraus, dass die Steufa mit der Anfertigung von Notizen über die steuerlichen Verhältnisse verfahrensunbeteiligter Bankkunden die Grenzen der richterlichen Durchsuchungsanordnung überschreite.

Das Kontrollmitteilungsverbot erstrecke sich im übrigen nicht lediglich auf die Kontenblätter von legitimationsgeprüften Guthabenkonten und Depots, sondern nach dem BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 429/430 auch auf die die Guthabenkonten bzw. Depots offenbarenden Geschäftsunterlagen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin und des BFH in seinem Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 428 sei die Steufa bei Anfertigung des Kontrollmaterials somit nicht funktional als Außenprüfung tätig geworden.

2) Die von der Klägerin gewählte Klageart (einfache Leistungsklage in Gestalt der Unterlassungsklage) ist nach § 40 Abs. 1 FGO - ohne Vorverfahren i.S.d. § 44 Abs. 1 FGO - zulässig (vgl. den BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 427 m.w.N.).

Auch für den auf Herausgabe oder hilfsweise Vernichtung der Notizen gerichteten Klageantrag ist die von der Klägerin erhobene schlichte Leistungsklage die richtige Klageart (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 427).

Entsprechendes gilt für den Anspruch der Klägerin auf Herausgabe bzw. Vernichtung der Notizen (vgl. den BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 427).

Die beabsichtigte Weiterleitung der Notizen an die Wohnsitzfinanzämter und/oder die eventuellen Ermittlungen der Steufa gegen die Bankkunden sowie der daraus für die Klägerin sich ergebende irreparable Schaden (vgl. den BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 431 zum Anordnungsgrund) belegen auch das von der Klägerin in Anspruch genommene subjektive Rechtsschutzinteresse.

a) Diese Bestimmung gilt nicht nur für eine Außenprüfung i.S.d. § 194 Abs. 1 Satz 1, § 195 , § 196 AO , sondern entgegen der Auffassung des FA auch für die "Außenprüfung" durch die Steufa, wenn sie - gemessen am objektiven Charakter ihrer Tätigkeit - auf der Grundlage des § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder 3 AO funktional steuerverfahrensrechtliche Maßnahmen trifft, die typischerweise zum Tätigkeitsfeld der Außenprüfung gehören (BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 429 und 430).

Die Anfertigung der Notizen stellt ihrem objektiven Charakter nach überdies eine Aufdeckung und Ermittlung unbekannter Steuerfälle i.S.d. § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO dar (BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 428), die weitere Fahndungsmaßnahmen gegen die Bankkunden erlaubt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es der Steufa nicht verwehrt "doppelfunktional" gleichzeitig oder ständig wechselnd strafprozessual und steuerverfahrensrechtlich vorzugehen (BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 428).

c) Ebenso wie Auskunftsersuchen nach § 93 AO oder die Durchführung einer (steuerverfahrensrechtlichen) Steufa nach § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO verlangt auch die Ausstellung von Kontrollmitteilungen - den Wortlaut des § 194 Abs. 3 AO einschränkend - das Bestehen eines "hinreichenden Anlasses" (vgl. das BFH-Urteil in BStBl II 1997, 499, 507 mit Nachweisen: hierfür "sprechen beachtliche Gründe". Vgl. insoweit zustimmend auch den BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 431).

Ein "hinreichender Anlass" in diesem Sinne liegt vor, wenn dem Prüfer bestimmte von ihm festgestellte Verhältnisse Dritter aufgrund seiner Erfahrung zur Aufdeckung steuererheblicher Tatsachen kontrollbedürftig erscheinen, selbst wenn sie nicht nahelegen, dass eine Steuerschuld wahrscheinlich entstanden und die betreffenden Steuern verkürzt worden sind (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 1997, 499, 506: "hinreichender Anlass" nicht erst dann, wenn der Prüfer Zufallserkenntnisse gewinne, die den Verdacht einer Steuerverkürzung im Einzelfall begründeten, sondern schon dann, wenn der Prüfer im Rahmen einer aufgrund allgemeiner Erfahrung getroffenen Prognoseentscheidung im Wege vorweggenommener Beweiswürdigung zu dem Ergebnis komme, dass eine Kontrollmitteilung zur Aufdeckung steuererheblicher Tatsachen zu führen vermöge. Vgl. auch BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 428: "hinreichender Anlass", wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte - z. B. wegen der Besonderheit des Objektes oder der Höhe des Wertes - oder aufgrund allgemeiner Erfahrung die Möglichkeit [!] einer Steuerverkürzung in Betracht komme und daher eine Anordnung bestimmter Art. angezeigt sei).

Diese Vorschriften schränken § 194 Abs. 3 AO ein (BFH-Urteil in BStBl II 1997, 499, 506; BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 429).

Auch aufgrund des Schriftverkehrs ist es nämlich möglich, die betreffenden Konten oder Depots i.S.d. § 30 a Abs. 3 AO "festzustellen" (BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 429).

Auf die zu § 194 Abs. 3 AO dargestellten Erwägungen 1 a und 1 b, die ebenso im vorliegenden Zusammenhang gelten (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 430), wird verwiesen.

Das Vertrauensverhältnis zwischen Bank und ihrem Kunden, welches § 30 a AO schützen will, verdient dann keinen Schutz, selbst wenn bei Einrichtung der betroffenen Guthabenkonten oder Depots eine Legitimationsprüfung stattgefunden hat (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 430; BFH-Urteil in BStBl II 1997, 499, 506).

cc) Der VII. Senat des BFH hat im Rahmen seines Beschlusses in BFH/NV 1998, 424 zur Frage der Verfassungswidrigkeit des § 30 a Abs. 3 AO nicht Stellung genommen (…vgl. a.a.O. 430).

Die verfassungskonforme Auslegung durch den VIII. Senat des BFH ist auf Kritik gestoßen, weil sie deren Grenzen überschreite (vgl. außer dem Hinweis des VII. Senats in BFH/NV 1998, 424, 430/431, die verfassungskonforme Auslegung erscheine "auf den ersten Blick nicht so überzeugend" u. a. weil sie außer Acht lasse, "dass § 30 a Abs. 3 AO eine bewußte und zielgerichtete Einschränkung des § 194 Abs. 3 AO durch den Gesetzgeber für Prüfungen im Bankenbereich sein soll", u. a. Tipke/Kruse, a.a.O., Tz. 14 und 30 zu § 30 a AO und Hellwig in Hübschmann/Hepp/Spitaler Rz. 11 a zu § 30 a AO ).

Die Formulierung des § 30 a Abs. 3 AO ist nicht nur ein "Lapsus" (…so Tipke Kruse, a.a.O., Tz. 15 zu § 30 a AO ), sondern insgesamt unklar (vgl. einerseits BFH-Urteil in BStBl II 1997, 499, 506 und BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 430 jeweils m.w.N.: insgesamt gebundenes Ermessen, und andererseits Hellwig a.a.O., Rz. 28 zu § 30 a AO : absolutes Verbot).

Dieser "Gleichklang" (vgl. den BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 424, 431) stellt die Geltung der Vorschrift im "Restbereich" (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 1997, 499, 407) der Ermittlungen "ins Blaue hinein" nicht in Frage.

Daran ändert nur wenig, dass nach der Rechtsprechung des VII. und VIII. Senats des Bundesfinanzhofs (vgl. Beschluss vom 28. Oktober 1997 - VII B 40/97 -, BFH/NV 1998, 424, unter II 2 d cc;… Urteil vom 18. Februar 1997 - VIII R 33/95 -, BFHE 183, 45, BStBl II 1997, S. 499, unter B III 4 a ee ccc) Zufallserkenntnisse, die den Verdacht einer Steuerverkürzung im Einzelfall begründen, auch hinsichtlich legitimationsgeprüfter Konten mitgeteilt werden dürfen - auf die Gewinnung von Prüfmaterial für den Regelfall der Veranlagung ist diese Einschränkung des § 30a Abs. 3 AO nicht angelegt.

Soweit der VIII. Senat des Bundesfinanzhofs (…vgl. Urteil - VIII R 33/95 -, a.a.O., unter B III 4 a ee ddd;… zu der Entscheidung z.B. Streck/Peschges, Die Fertigung von Kontrollmitteilungen bei Außenprüfungen in Banken, DStR 1997, S. 1993 ;… Bilsdorfer, Der BFH und die Zinsbesteuerung - ein bemerkenswerter Eiertanz, NJW 1997, S. 2368 ;… Eckhoff, Verfassungsmäßigkeit der Zinsbesteuerung?, DStR 1997, S. 1071 ;… Leist, Verfassungsrechtliche Schranken des steuerlichen Auskunfts- und Informationsverkehrs, 2000, S. 321 ff.;… Tipke, in: Tipke/Kruse, Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung § 30a AO, Rn. 17 f. und § 194 AO, Rn. 31) § 30a Abs. 3 AO dahin auslegt, dass Kontrollmitteilungen durch den Außenprüfer auch bei hinreichendem Anlass gefertigt und ausgeschrieben werden dürfen, stehen dem die kritischen Äußerungen des VII. Senats des Bundesfinanzhofs (- VII B 40/97 -, a.a.O., unter II 2 f) gegenüber, wonach - im Gegensatz zur Ansicht des VIII. Senats - § 30a Abs. 3 AO eine bewusste und zielgerichtete Einschränkung des § 194 Abs. 3 AO durch den Gesetzgeber für Prüfungen im Bankenbereich darstelle.

Denn wie der BFH mit Beschluß vom 28.10.1997 (VII B 40/97 a.a.O.) zutreffend ausgeführt hat, werden bei Geschäftsunterlagen oder anderen Urkunden die Eigentumsrechte nicht nur durch Wegnahme der Unterlagen berührt, sondern ebenso durch die Anfertigung von Kopien oder Abschriften, sofern der Eigentümer darin nicht eingewilligt hat.

Hier gründet sich der mögliche Abwehranspruch eines Betroffenen gegen den Eingriff in sein Eigentum auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz(GG), ggf. in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG, der u.a. die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit schützt (vgl. BFH-Beschluß vom 28.10.1997 VII B 40/97 a.a.O.).

Denn wie der VII. Senat des BFH mit Beschluß vom 28.10.1997 (VII B 40/97, a.a.O.) zutreffend dargelegt hat, kann im rechtswidrigen Anfertigen und Versenden von Kontrollmaterial eine Eigentumsverletzung liegen, gegen die sich die Antragstellerin gem. Art. 14 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG zur Wehr setzen kann.

Verweigerte man der Antragstellerin das Antragsrecht auf rechtliche Überprüfung der vorausgegangenen Handlungen der Verwaltung, so entstünde bis zu diesem Zeitpunkt ein rechtsfreier Raum (vgl. BFH VII B 40/97, a.a.O.).

Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 30a AO 1977 und insbesondere gegen den hier zur Anwendung kommenden Abs. 3 der Vorschrift vermögen im derzeitigen Stadium des Rechtsstreits keine Vorlageverpflichtung an das Bundesverfassungsgericht auszulösen, da eine derartige Vorlage dem Wesen des Anordnungsverfahrens als Eilverfahren widersprechen würde (…vgl. Gräber/Koch a.a.O., § 114 Rz. 55), so daß im vorliegenden Rechtsstreit von der jeder gesetzlichen Vorschrift zukommenden Vermutung der Verfassungsgemäßheit auszugehen ist (ebenso BFH Beschluß vom 28.10.1997, VII B 40/97a.a.O.).

§ 30a Abs. 3 AO beinhaltet damit eine bewußte und zielgerichtete Einschränkung des § 194 Abs. 3 AO durch den Gesetzgeber für Prüfungen im Bankenbereich mit der Folge, daß dann auch die Befugnisse der Außenprüfer im Vergleich zu § 194 Abs. 3 AO eingeschränkt sein müssen, denn anderenfalls hätte die Regelung des § 30a Abs. 3 AO keinen eigenständigen Sinngehalt (vgl. dazu BFH-Beschluß vom 28.10.1997 VII B 40/97 a.a.O.;… ebenso Klos, Das Bankgeheimnis im Spannungsfeld der Steuerkontrolle durch Steuerfahndung und Außenprüfung a.a.O.; anderer Auffassung BFH…, Urteil vom 18.02.1997 VIII R 33/95 a.a.O.).

Der BFH vertritt insoweit den sogenannten funktionalen Kontenbegriff (vgl. BFH-Beschluß vom 28.10.1997 VII B 40/97 a.a.O.), wonachSchriftverkehr, der sich auf bestehende Guthabenkonten und Depots bezieht, bei deren Errichtung eine Legitimationsprüfung i.S.d. § 154 Abs. 2 AO vorgenommen worden ist, ebenfalls alsBestandteil dieser Guthabenkonten bzw. Depots betrachtet wird, weil es auch aufgrund solcher Unterlagen möglich sei, diese Konten i.S.d. § 30a Abs. 3 AO festzustellen.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Beschluß vom 28.10.1997 VII B 40/97 a.a.O.) im Bereich des § 30 a Abs. 3 AO hinsichtlich des Kontenbegriffs keine formale Betrachtungsweise angebracht.

Denn anderenfalls könnte der Zweck der Vorschrift, bestimmte identitätsgeprüfte Konten einen besonderen Vertrauensschutz zu unterstellen, leichtumgangen werden (vgl. BFH-Beschluß vom 28.10.1997 VII B 40/97 a.a.O.).

Der Senat räumt zwar ein, daß man angesichts der Formulierung des BFH im Beschluß vom 28.10.1997 (VII B 40/97) "müssen diese Geschäftsunterlagen als Bestandteil der genannten Konten oder Depots ... angesehen werden, denn auch aufgrund solcher Unterlagen ist es möglich, die betreffenden Konten oder Depots ... festzustellen", durchaus der Meinung sein könnte, der Kontobegriff müsse im Zweifel extensiv ausgelegt werden.

Das gilt auch im Hinblick auf das Zinsurteil des Bundesverfassungsgerichts (…Urteil vom 27.06.1991 II BVR 1493/89 a.a.O.), denn wenn man mit dem Bundesverfassungsgericht davon ausgeht, daß der Gesetzgeber die Möglichkeit haben muß, die Steuerehrlichkeit durch hinreichende, die Steuerbelastungsgleichheit gewährleistende Kontrollmöglichkeiten abzustützen und im Veranlagungsverfahren das Deklarationsprinzip der Ergänzung durch das Verifikationsprinzip bedarf, kann das bei summarischer Betrachtungsweise nur dazu führen, den Schutzbereich des § 30 a Abs. 3 AO im Zweifel eng auszulegen, zumal dadurch der vom VII. Senat des BFH (vgl. BFH VII B 40/97, a.a.O.) geforderte Schutz des Kernbestands des Bankgeheimnisses nicht verletzt wird.