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  Durchsetzbarkeit einer Nachforderung bei vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung - Anwendbarkeit des § 390 Satz 2 BGB bei anderen in ihrer Durchsetzbarkeit ausgeschlossenen Forderungen - Vergleichbarkeit von nicht vorbehaltener Nachforderung und Verjährung - Aufrechnung ...

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  Aufrechnung trotz vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung

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Kurzfassungen/Presse

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  VOB/B § 16
  Aufrechnung mit einer ausgeschlossenen Forderung

Papierfundstellen

• NJW 1982, 2250
• MDR 1983, 49
• BauR 1982, 499
• BauR 1983, 478

Wird zitiert von ... (8)Neu Zitiert selbst (10)

• BGH, 23.04.1981 - VII ZR 207/80

  Befriedigung aus einer zur Sicherung des Werklohns eingeräumten Hypothek trotz …

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Mit einer gemäß § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (1952) (= § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1973 und 1979)) "ausgeschlossenen" Forderung kann der Auftragnehmer noch gegen eine Forderung des Auftraggebers aufrechnen, soweit sich beide Forderungen aufrechenbar gegenüber gestanden haben (im Anschluß an BGH NJW 1981, 1784).

  Der Senat hat mehrfach ausgesprochen, daß der "Ausschluß" einer Nachforderung wegen vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung mit der Verjährung vergleichbar ist (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; 75, 307, 314 [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]; BGH NJW 1978, 1485 Nr. 10; 1981, 1784).

  Danach darf sich der Auftraggeber bei der Abwicklung eines VOB-Bauvertrages darauf einrichten, daß Nachforderung des Auftragnehmers nach Eintritt eines bestimmten Zeitpunktes, nämlich nach vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung, gegen seinen Willen nicht mehr durchsetzbar sind (BGH NJW 1981, 1784).

  Dem Auftragnehmer wird schließlich in entsprechender Anwendung des § 223 Abs. 1 BGB auch wegen der nicht vorbehaltenen Nachforderung wie wegen einer verjährten Forderung die Befriedigung aus einer ihm zur Sicherung des Werklohns eingeräumten Hypothek zugebilligt (BGH NJW 1981, 1784).

  Ob der Auftragnehmer mit einer solchen "ausgeschlossenen" Nachforderung entsprechend § 390 Satz 2 BGB noch aufrechnen kann, hat der Senat bislang nicht entscheiden müssen; er hat diese Frage jedoch beiläufig bereits bejaht (BGH NJW 1978, 1485 Nr. 10, 1486; 1981, 1784, 1785).

• BGH, 08.11.1979 - VII ZR 86/79

  Vorbehalt der Nachforderung durch Klageerhebung

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Die Beklagte würde ihre Nachforderung daher nicht mehr durchsetzen können (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; 75, 307, 314) [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79].

  Der Senat hat mehrfach ausgesprochen, daß der "Ausschluß" einer Nachforderung wegen vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung mit der Verjährung vergleichbar ist (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; 75, 307, 314 [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]; BGH NJW 1978, 1485 Nr. 10; 1981, 1784).

  Der Forderungs"ausschluß" wird wie die Verjährung nur auf in den Tatsacheninstanzen erhobene Einrede berücksichtigt (BGHZ 75, 307, 314 [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]; BGH Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 299/79 = BauR 1981, 374, 375).

  Die Vorschrift des § 270 Abs. 3 ZPO wird auf die Vorbehaltserklärung nach § 16 VOB/B ebenso angewendet wie bei der in der Auswirkung zur Unterbrechung der Verjährung der Gewährleistungsansprüche führenden Aufforderung zur Mängelbeseitigung nach § 13 Nr. 5 VOB/B (BGHZ 75, 307, 314) [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79].

  Aus den angeführten Entscheidungen ergibt sich zugleich, daß der Senat die nicht vorbehaltene und damit "ausgeschlossene" Nachforderung weitgehend wie eine verjährte Forderung behandelt (anders bisher nur für den Vorbehalt bei Streitverkündung, vgl. dazu BGHZ 68, 368, 371; 75, 307, 314 [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]/315).

• BGH, 06.12.1973 - VII ZR 37/73

  Rechtsfolgen vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Die Beklagte würde ihre Nachforderung daher nicht mehr durchsetzen können (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; 75, 307, 314) [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79].

  Der Senat hat mehrfach ausgesprochen, daß der "Ausschluß" einer Nachforderung wegen vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung mit der Verjährung vergleichbar ist (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; 75, 307, 314 [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]; BGH NJW 1978, 1485 Nr. 10; 1981, 1784).

  Der Senat wendet deshalb in ständiger Rechtsprechung § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (1952) (= § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1973 und 1979)) mit Zurückhaltung an: Der Auftraggeber, der eine "ausgeschlossene" Nachforderung bezahlt, kann entsprechend §§ 813 Abs. 1 Satz 2, 222 Abs. 2 Satz 1 BGB seine Leistung wie bei der Bezahlung einer verjährten Forderung nicht zurückverlangen (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; BGH Urteil vom 8. Juni 1978 - VII ZR 176/77 = BauR 1979, 63).

 
• BGH, 27.04.1978 - VII ZR 167/77

  Unfang des Verzicht auf die Einrede der Verjährung

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Der Senat hat mehrfach ausgesprochen, daß der "Ausschluß" einer Nachforderung wegen vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung mit der Verjährung vergleichbar ist (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; 75, 307, 314 [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]; BGH NJW 1978, 1485 Nr. 10; 1981, 1784).

  Ob der Auftragnehmer mit einer solchen "ausgeschlossenen" Nachforderung entsprechend § 390 Satz 2 BGB noch aufrechnen kann, hat der Senat bislang nicht entscheiden müssen; er hat diese Frage jedoch beiläufig bereits bejaht (BGH NJW 1978, 1485 Nr. 10, 1486; 1981, 1784, 1785).

• BGH, 12.03.1981 - VII ZR 293/79

  Verstoß gegen AGB-Gesetz: Überhöhte Vertragsstrafe

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Der Forderungs"ausschluß" wird wie die Verjährung nur auf in den Tatsacheninstanzen erhobene Einrede berücksichtigt (BGHZ 75, 307, 314 [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]; BGH Urteil vom 12. März 1981 - VII ZR 299/79 = BauR 1981, 374, 375).
• BGH, 05.05.1977 - VII ZR 289/74

  Verzicht auf die Einrede der Schlusszahlung nach Vergleichsverhandlungen; …

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Aus den angeführten Entscheidungen ergibt sich zugleich, daß der Senat die nicht vorbehaltene und damit "ausgeschlossene" Nachforderung weitgehend wie eine verjährte Forderung behandelt (anders bisher nur für den Vorbehalt bei Streitverkündung, vgl. dazu BGHZ 68, 368, 371; 75, 307, 314 [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]/315).
• OLG Düsseldorf, 15.03.1977 - 21 U 89/74

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Die dagegen unter Berufung auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (BauR 1977, 360) gerichteten Ausführungen des Berufungsgerichtes überzeugen nicht.
• BGH, 12.02.1970 - VII ZR 168/67

  Fälligkeit und Verjährung nicht in der Schlussrechnung enthaltener Forderungen

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Der Nachforderungsanspruch der Beklagten war schon mit der Ausführung der Bauleistungen erwachsen und zugleich mit dem Anspruch auf die Schlußzahlung aus der ursprünglichen Schlußrechnung fällig geworden, weil er aus demselben Vertrag stammt und bereits in der ursprünglichen Schlußrechnung hätte enthalten sein können (BGHZ 53, 222, 225 [BGH 12.02.1970 - VII ZR 168/67]/226).
• OLG Hamm, 25.11.1975 - 24 U 181/75

  Vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung: Aufrechnung mit nicht vorbehaltenem …

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Mit einer nach § 16 VOB/B "ausgeschlossenen" Nachforderung kann der Auftragnehmer deshalb entsprechend § 390 Satz 2 BGB gegen eine Forderung des Auftraggebers aufrechnen, wenn beide Forderungen sich aufrechenbar gegenübergestanden haben (so auch Dähne, BauR 1974, 163, 167 f; OLG Hamm, BauR 1976, 434;… Ingenstau/Korbion, VOB/B, 9. Aufl., § 16 Rdn. 54 b; Trapp, BauR 1979, 271;… Niklisch/Weick, VOB/B, § 16 Rdn. 66;… Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 3. Aufl., Rdn. 1087;… Palandt/Heinrichs, BGB, 41. Aufl., § 390 Anm. 3).
• BGH, 08.06.1978 - VII ZR 176/77

  Rückforderung eines nach Eintritt der Schlußzahlungswirkung gezahlten Betrages

  Auszug aus BGH, 08.07.1982 - VII ZR 13/81

  Der Senat wendet deshalb in ständiger Rechtsprechung § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (1952) (= § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1973 und 1979)) mit Zurückhaltung an: Der Auftraggeber, der eine "ausgeschlossene" Nachforderung bezahlt, kann entsprechend §§ 813 Abs. 1 Satz 2, 222 Abs. 2 Satz 1 BGB seine Leistung wie bei der Bezahlung einer verjährten Forderung nicht zurückverlangen (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; BGH Urteil vom 8. Juni 1978 - VII ZR 176/77 = BauR 1979, 63).

• BGH, 16.12.1982 - VII ZR 92/82

  Einbeziehung und Inhaltskontrolle der VOB/B in einen Bauvertrag

  Der Auftraggeber darf sich bei der Abwicklung eines VOB-Bauvertrages darauf einrichten, daß Nachforderungen nach Eintritt eines bestimmten Zeitpunktes, nämlich nach vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung, gegen seinen Willen nicht mehr durchsetzbar sind (BGH NJW 1981, 1784; 1982, 2250, 2251).

  Andererseits kann der Auftragnehmer mit seiner Restforderung unter den Voraussetzungen des § 390 Satz 2 BGB nach wie vor aufrechnen (BGH NJW 1982, 2250, 2251 m.N.) Der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung kommt somit lediglich Präklusionswirkung zu (BGHZ 68, 38, 41) [BGH 20.12.1976 - VII ZR 37/76].

• OLG Hamm, 31.03.2011 - 28 U 63/10

  Pflicht des Rechtsanwalts zur Einlegung der Beschwerde gegen eine überhöhte …

  Das hat der Bundesgerichtshof bereits für die Vorgängervorschrift entschieden (Urteil vom 8. Juli 1982 - VII ZR 13/81, NJW 1982, 2250, zu § 390 Satz 2 BGB a.F.).
• BGH, 17.12.1987 - VII ZR 16/87

  Bindung an die Schlußrechnung bei Nachforderungen

  Dem hat die Senatsrechtsprechung Rechnung getragen, nach der der Auftragnehmer unter Umständen auch mit Forderungen aufrechnen kann, die über die Schlußrechnung hinausgehen und auf die sich die »Ausschluß«wirkung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B bezieht (BGH NJW 1981, 1784, 1785; 1982, 2250).

 
• BGH, 17.09.1987 - VII ZR 155/86

  Formularmäßiger Ausschluß von Nachforderungen bei vorbehaltloser Annahme einer …

  Deshalb hat der Senat vor allem die dem Gläubiger des Anspruchs bei einer Verjährungseinrede günstigen Vorschriften für entsprechend anwendbar erklärt (vgl. dazu Senatsurteile NJW 1982, 2250, 2251 und BauR 1987, 329 = ZfBR 1987, 146).
• BGH, 22.01.1987 - VII ZR 96/85

  Rechte des Auftraggebers bei nicht prüfbarer Schlußrechnung des Auftragnehmers; …

  Daher hält der Senat dem Gläubiger des Anspruchs bei einer Verjährungseinrede günstige Vorschriften überwiegend für entsprechend anwendbar, so z.B. die §§ 222 Abs. 2 Satz 1, 223 Abs. 1, 390 Satz 2, 813 Abs. 1 Satz 2 BGB, 270 Abs. 3 ZPO (vgl. die Zusammenstellung im Senatsurteil NJW 1982, 2250, 2251) [BGH 08.07.1982 - VII ZR 13/81].
• OLG Frankfurt, 29.02.1996 - 1 U 283/94

  Vergütung: Rückforderungsanspruch des öffentlichen Auftraggebers wegen …

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• BGH, 27.10.1983 - VII ZR 155/83

  Zugang des Schlusszahlungsvermerks auf einem Überweisungsträger

  § 16 Nr. 3 VOB/B (1973) (früher: § 16 Ziff. 2 VOB/B (1952)) ist mit Zurückhaltung anzuwenden, soweit diese Bestimmung an die Versäumung gewisser Handlungen einen Rechtsverlust knüpft (BGHZ 62, 15, 18; 75, 307, 313; BGH NJW 1981, 1784; 1982, 2250 jeweils m.w.N.; Senatsurteil vom 13. Februar 1975 - VII ZR 120/74 = BauR 1975, 282).
• OLG Koblenz, 25.10.1988 - 3 U 686/87

  Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Leasingvertrags; Widerrufsrecht bei …

  Die Zahlungspflicht des Kunden wird aber durch die §§ 6 mit 1 a Abs. 3 AbzG auf den Bar Zahlungspreis reduziert (BGH NJW 1982, 2250 Sp. 1 u.).