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   OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - VII-Verg 48/10   

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OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - VII-Verg 48/10 (https://dejure.org/2011,2369)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10 (https://dejure.org/2011,2369)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02. März 2011 - VII-Verg 48/10 (https://dejure.org/2011,2369)
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Volltextveröffentlichungen (9)

  • VERIS(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • bbgundpartner.de PDF

    Vergabenachprüfungsverfahren

  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    VO (EG) 1370/2007 Art. 5 Abs. 2; GWB § 102
    Vergabe von Dienstleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs im Wege der Direktvergabe

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Zu den Dienstleistungskonzessionen im ÖPNV

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (2)

  • bbgundpartner.de PDF (Kurzinformation)

    Direktvergaben an interne Betreiber nach der VO 1370/2007

  • bbgundpartner.de PDF (Kurzinformation)

    Direktvergaben an kommunale Unternehmen

Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • NZBau 2011, 244
  • BauR 2011, 1220
  • VergabeR 2011, 471
 
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Wird zitiert von ... (60)Neu Zitiert selbst (14)

  • OLG Düsseldorf, 21.07.2010 - Verg 19/10

    Vertrag zwischen VRR und DB Regio unwirksam

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    § 102 GWB ist dann allerdings nicht unmittelbar anzuwenden, weil eine Dienstleistungskonzession nicht als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 GWB anzusehen ist und damit an sich nicht einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB unterliegt (vgl. Senat, Beschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955).

    Infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO am 03. Dezember 2009 ist jedoch für die Nachprüfung sonstiger der VO unterfallende Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO (also einschließlich Dienstleistungskonzessionen und In-House-Vergaben) eine Lücke aufgetreten, die durch eine analoge Anwendung des § 102 GWB zu schließen ist (noch offen gelassen vom Senat im Beschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10 m.w.N.).

    o) und p) sind nicht anzuwenden, weil - wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat - die Antragsgegner keine Sektorenauftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB sind (vgl. Senatsbeschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/10).

    Im Übrigen haben die Antragsgegner das Vergabeverfahren zumindest dadurch begonnen, indem sie die Umstrukturierung der Beigeladenen ins Werk gesetzt und sich - ersichtlich in Abstimmung mit der Beigeladenen - auf einen Vertragsentwurf geeinigt haben, wobei allein noch die endgültige Zustimmung der Organe fehlte (vgl. zum Beginn eines Vergabeverfahrens auch Senat, Beschluss vom 21.07.2010 - VII-Verg 19/07).

    Zur Abgrenzung hat der Senat zuletzt in seinem Beschluss vom 21.07.2010 (VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955) Stellung genommen; darauf wird verwiesen.

  • BGH, 08.02.2011 - X ZB 4/10

    S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    Der Europäische Gerichtshof hat dem aus funktionellen Gründen die In-House-Vergabe im weiteren Sinne gleichgestellt, bei der der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zwar einer anderen rechtsfähigen Person erteilt, diese aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist (Lord Hope, para 13 ff. unter ausführlicher Analyse der Rechtsprechung des EuGH; vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 17: "Rechtsfortbildung im Sinne einer teleologischen Reduktion"; s. auch nachfolgend unter a).

    Auch bei einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 08.02.2011 (X ZB 4/10 - Rdnrn. 32 ff.) liegt eine Dienstleistungskonzession vor.

    Der Senat hat dabei die mutmaßlichen Fahrgeldeinnahmen sowie die Ausgleichsleistungen zugrunde gelegt, bei der Zeitdauer jedoch die Kappungsvorschrift des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 80).

  • EuGH, 11.01.2005 - C-26/03

    DIE VERGABE EINES ÖFFENTLICHEN DIENSTLEISTUNGSAUFTRAGS AN EIN UNTERNEHMEN MIT

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    Effektiver Rechtsschutz bei faktischen Vergabeverfahren erfordert rechtzeitigen Rechtsschutz (vgl. EuGH VergabeR 2005, 44).

    Die von der Antragstellerin zur Stützung ihres Rechtsstandpunktes in Bezug genommene Passage aus der Entscheidung des EuGH vom 11. Januar 2005 (C-26/03).

  • EuGH, 09.06.2009 - C-480/06

    Hamburger Müllverbrennung: Vergaberecht bei interkommunalen Kooperationen nicht

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-480/06 Rdnr. 34, NZBau 2009, 527; s. auch die ausführliche Diskussion des UKSC, a.a.O) handelt es sich um eine nicht dem Vergaberecht unterliegende In-House-Vergabe, wenn die öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über ihre eigene Dienststellen, vorausgesetzt, dass diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit ihr oder mit anderen Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben (vgl. in diesem Sinne Teckal Rdnr. 50, und Stadt Halle und RPL Lochau, Rdnr. 49).

    Der UK Supreme Court hat in seiner Entscheidung vom 09. Februar 2011 (a.a.O.) in dem Umstand, dass die beauftragte gemeinsame Einrichtung mehrerer Gemeinden für die Erfüllung des Auftrages umfangreich am Markt tätig werden musste (im konkreten Fall Abschluss von Rückversicherungsverträgen) dann keinen Hinderungsgrund für eine In-House-Vergabe gesehen, wenn die In-House-Vergabe nicht zur Umgehung des Vergaberechts genutzt werde (vgl. Lord Hope, paras 52, 59 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 06.09.2009 - C-480/06, Rdnr. 48), die Einrichtung ihrerseits vielmehr die Aufträge wiederum ausschreibe.

  • BVerwG, 29.10.2009 - 3 C 1.09

    Linienverkehr; Linienverkehrsgenehmigung; Konzession; eigenwirtschaftlich;

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    aa) Nach der Rechtsprechung des BVerwG (zuletzt NVwZ-RR 2010, 559) lässt sich aus § 8 Abs. 4 S. 1 PBefG der Vorrang eigenwirtschaftlicher/kommerzieller Verkehre vor gemeinwirtschaftlichen Verkehren ableiten.

    Die Abgrenzung zwischen gemeinwirtschaftlichen und kommerziellen Verkehren nach dem noch geltenden PBefG und der VO 1191/69, auf die § 13a PBefG ausdrücklich verweist, einerseits und der jetzt geltenden VO andererseits ist infolge der andersartigen Qualifikation von Ausgleichszahlungen (vgl. zuletzt BVerwG, NVwZ-RR 2010, 559) unterschiedlich.

  • OLG Düsseldorf, 09.04.2003 - Verg 66/02

    Begriff des öffentlichen (Dienstleistungs-)Auftrags

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    Lit. g) ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil etwaige Rechte der Beigeladenen ihr nicht durch Gesetz oder Rechtsverordnung verschafft worden sind, wie dies nach der Senatsrechtsprechung (Beschluss vom 09.04.2003 - VII-Verg 66/02; s. auch Röwekamp, in GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 100 Rdnr. 45) notwendig ist, sondern allenfalls durch Verwaltungsakt aufgrund eines Gesetzes.
  • EuGH, 11.05.2006 - C-340/04

    EINE GEMEINDE KANN EINEN ÖFFENTLICHEN AUFTRAG DIREKT AN EIN UNTERNEHMEN VERGEBEN,

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    Im Verfahren Carbotermo (C-340/04, NJW 2006, 2679 = NZBau 2006, 452) hat die im In-House-Wege beauftragte Einrichtung ausweislich Rdnr. 26 umfangreiche Nachunternehmerverträge geschlossen; der EuGH hat sich mit der "Schädlichkeit" dieser Aufträge nicht befasst.
  • OVG Nordrhein-Westfalen, 01.04.2008 - 15 B 122/08

    Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    Die übrigen Voraussetzungen des § 107 GemO NRW liegen ersichtlich vor (vgl. OVG Münster (NVwZ 2008, 1031) Eine etwaige Verfassungswidrigkeit des § 107 Abs. 1 Nr. 3 GemO hätte keine weitergehenden Folgen als § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW.
  • OVG Nordrhein-Westfalen, 03.09.2009 - 10 D 121/07

    Bebauungsplan für Steinkohlekraftwerk in Datteln unwirksam

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    Aber auch wenn man sie als bloße Vorgabe, Zielfestsetzung, Grundsatz oder Leitlinie ansieht (vgl. LTDrs. 11/7847 vom 12.12.1994 S. 31), schließt dies eine Justiziabilität nicht aus (vgl. nur OVG NRW BauR 2010, 572 zu § 26 LEPRO).
  • EuGH, 10.09.2009 - C-206/08

    Eurawasser - Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - Verg 48/10
    Dass dieses Risiko aus außerhalb des Auftrages liegenden Umständen verringert ist, ist irrelevant (Urteil vom 19.10.2009 - C-206/08 - Eurawasser, dort zum Anschluss- und Benutzungszwang).
  • BVerwG, 24.06.2010 - 3 C 14.09

    Linienverkehrsgenehmigung; Busverkehr; Busfernverkehr; Buslinienfernverkehr;

  • OLG Hamburg, 14.12.2010 - 1 Verg 5/10

    Abwicklungsmanagement - Vergabenachprüfungsverfahren: Abgrenzung zwischen

  • BGH, 15.07.2008 - X ZB 17/08

    Rabattvereinbarungen

  • VK Münster, 07.10.2010 - VK 6/10

    Wann liegt vergabefreies Eigengeschäft vor?

  • OLG Düsseldorf, 03.05.2017 - Verg 17/16

    EuGH-Vorlage zur Zulässigkeit der Direktvergabe von öffentlichen

    18 Überwiegend wird in der Rechtsprechung hingegen die Auffassung vertreten, Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) finde auf alle Direktvergaben von öffentlichen Personenverkehrsdiensten auf Schiene und Straße Anwendung (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.03.2011, VII-Verg 48/10 [ECLI:DE:OLGD:2011:0302.VII.VERG48.10.00] juris Rn. 62; Urteil v. 12.10.2016, VI-U (Kart) 2/16, juris Rn. 63 ff.; OLG Rostock, Beschluss v. 04.07.2012, 17 Verg 3/12, juris Rn. 50 ff.; OLG München, Beschluss v. 31.03.2016, Verg 14/15 [ECLI:DE:OLGMUEN:2016:0331.VERG14.15.0A], juris Rn. 147 ff.; Beschluss v. 22.06.2011, Verg 6/11, juris Rn. 48; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil v. 17.03.2017, 3 U 54/16, S. 28 ff., Anlage Bf 12 bzw. Bf 11 zu den Schriftsätzen des Antragsgegners v. 07.04.2017).
  • OLG Düsseldorf, 28.07.2011 - Verg 20/11

    Zulässigkeit der Vergabe von Leistungen der Abfallentsorgung an eine im Auftrag

    aa) Das Tatbestandsmerkmal eines "öffentlichen Auftrages" ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht wegen einer "In-House-Vergabe" zu verneinen (vgl. dazu zuletzt Senat, Beschluss vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10 = VergabeR 2011, 471).

    Der EuGH hat aus funktionalen Gründen die Vergabe von Aufträgen an Tochtergesellschaften des öffentlichen Auftraggebers in bestimmten Fällen als nicht vergabepflichtig angesehen, weil der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zwar einer anderen juristischen Person erteilt, die jedoch funktional als seine eigene Dienststelle anzusehen ist (vgl. Senat Beschluss vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10, VergabeR 2011, 471, 476 unter II.1.a) m.w.N.).

    Der EuGH hat das Erfordernis, dass eine von dem öffentlichen Auftraggeber beherrschte Gesellschaft im Wesentlichen nur für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist, daraus hergeleitet, dass andernfalls eine Verfälschung des Wettbewerbs drohe und der In-House-Auftragnehmer mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten könne (vgl. Senat, Beschluss vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10 - VergabeR 2011, 471, 476 ff. m.w.N.) Das gilt unabhängig davon, ob es sich um eine In-House-Vergabe oder um eine sonstige interkommunale Zusammenarbeit handelt.

  • BGH, 12.11.2019 - XIII ZB 120/19

    Busvergabe Heinsberg

    Dabei kann hier dahinstehen, ob Art. 5 Abs. 7 VO 1370/2007 im Hinblick auf die Formulierung "Interesse daran hatte" einen Primärrechtsschutz auch gegen erfolgte Direktvergaben ermöglichen soll (in diesem Sinne offenbar OLG Düsseldorf, NZBau 2011, 244, juris Rn. 62).
  • OLG Düsseldorf, 12.10.2016 - U (Kart) 2/16

    Wirksamkeit der Änderung von Satzungsbestimmungen eines vertikalen

    a) Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 ("Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien" 2014/24/EU und 2014/25/EU [Mitteilung der Kommission über die Auslegungsleitlinien zu der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Strasse, 2014/C 92/01, Ziff. 2.1.1] "für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne" der Richtlinie 2014/23/EU [Mitteilung der Kommission über die Auslegungsleitlinien zu der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, 2014/C 92/01, Ziff. 2.1.1] "annehmen") wirft die kontrovers diskutierte Frage auf, ob Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007, wenn es um öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen geht, das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession im Sinne der Richtlinie 2014/23/EU voraussetzt (So: OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.01.2014, 11 Verg 15/13, Rdn. 40 ff., 43 mit dem Hinweis, im Übrigen sei auf die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze zur Inhouse-Vergabe zurückzugreifen, und - zu Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 - OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 10.11.2015, 11 Verg 8/15, Rdn. 38 ff. sowie - zu Art. 5 Abs. 5 VO 1370/2007 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.12.2015, VII-Verg 34/15, B.a.) oder auch (öffentliche) Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU erfasst (So: OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 130 ff.; OLG München Beschl. v. 22.06.2011, Verg 6/11, II.2, II.4; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 63 ff.; VK Rheinland, Beschl. v. 3.05.2016, VK VOL 27/2015, II., III.; VK Rheinland, Beschl. v. 29.04.2016, VK VOL 30/2015, II.).

    Da Inhouse-Vergaben in Form eines (öffentlichen) Dienstleistungsauftrages keine (öffentlichen) Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU sind (OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 132; OLG München Beschl. v. 22.06.2011, Verg 6/11, II.2; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 66; VK Rheinland, Beschl. v. 3.05.2016, VK VOL 27/2015, II., III.; VK Rheinland, Beschl. v. 29.04.2016, VK VOL 30/2015, II.), wohl aber (öffentliche) Dienstleistungsaufträge im Sinne der VO 1370/2007, lässt die systematische Auslegung nur den Schluss zu, dass Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 auch diese Form der Inhouse-Vergabe erfasst.

    Zum einen ist eine Inhouse-Vergabe möglich, wenn die unmittelbar oder mittelbar als Gesellschafter beteiligten Aufgabenträger den gemischt-öffentlichen Betreiber gemeinsam kontrollieren und gemeinsam mit der Erbringung von Beförderungsleistungen innerhalb ihrer Zuständigkeitsbereiche im Verbund beauftragen und der gemischt-öffentliche Betreiber keine eigenen öffentlichen Personenverkehrsdienste außerhalb des damit umrissenen geographischen Gebiets erbringt ( Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 21, 24, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 29, 32, 44 mit dem Hinweis, dass interne Betreiber außerhalb des Zuständigkeitsbereichs Unteraufträge von Betreibern/internen Betreibern oder selbsterbringenden Behörden wahrnehmen dürfen; VK Rheinland, Beschl. v. 3.05.2016, VK VOL 27/2015, III.; siehe zum letzten Gesichtspunkt aber auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 110), wobei es nicht darauf ankommt, welche Organisationsform die Aufgabenträger für ihre Zusammenarbeit wählen (Erwägungsgrund 18 zur VO 1370/2007: "Gruppe, die - kollektiv oder durch ihre Mitglieder - integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste erbringt"; Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 21, Art. 2 VO 1370/2007 Rdn. 33; VK Rheinland, Beschl. v. 3.05.2016, VK VOL 27/2015, III.).

    Diese Voraussetzungen lägen typischerweise nicht vor, und eine Inhouse-Vergabe an einen gemischt-öffentlichen Betreiber in Form einer Einzelvergabe wäre daher nur in Ausnahmefällen zulässig, und dies, obwohl sich die VO 1370/2007, was die Erfordernisse von Kontrolle und Wettbewerbsverbot angeht, an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anlehnt ( Hölzl in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2011, Art. 5 VO 1370/2007 Rdn. 29, 33, 40; OLG München, Beschl. v. 31.03.2016, Verg 14/15, Rdn. 197; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 73 ff.).

    Soweit sie sich auf § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW beruft, ist ihr offensichtlich entgangen, dass - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - als Reaktion auf den von der Klägerin für ihre Ansicht angeführten Beschluss der OLG Düsseldorf (Beschl. v. 2.03.2011, VII-Verg 48/10, Rdn. 142 ff.) der § 3 Abs. 2 Satz 2 ÖPNVG NRW ("Die Aufgabenträger sind berechtigt, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne von Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nach Artikel 5 Absätze 2, 4, 5 und 6 direkt zu vergeben, soweit Bundesrecht dem nicht entgegensteht.") geschaffen wurde, und zwar mit dem Ziel der "Aufhebung" der vom OLG Düsseldorf angenommenen "Sperrwirkung des § 2 Absatz 10 ÖPNVG NRW für eine Direktvergabe von öffentlichen Verkehrsdienstleistungen" (siehe dazu die Anlagen BB 2 und BB 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16.06.2016).

  • OLG Düsseldorf, 19.02.2020 - Verg 2/19

    Was ist unter dem "Betriebsrisiko" zu verstehen?

    Dem Gesetzgeber stand, wie den Gesetzesmaterialien entnommen werden kann (vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 23), bei Schaffung des am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG die seinerzeitige Rechtsprechung des Senats vor Augen, der sich in Fällen der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 im Hinblick auf Art. 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mittels einer analogen Anwendung von § 102 GWB a.F. als Vergabenachprüfungsinstanz für zuständig erklärt hatte (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 - juris, Rn. 38 ff.; dem Senat folgend OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, VII-Verg 6/11 - juris, Rn. 55; vgl. auch Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 81).

    In dem in den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/8233, S. 23) zitierten Beschluss ging der Senat - wie später auch weitere Vergabesenate (vgl. z.B. OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 - juris, Rn. 149) - noch davon aus, dass die Inhouse-Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sinne der Vergaberichtlinien, die seinerzeit noch nicht kodifiziert war, dem Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 unterfällt (vgl. Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 - juris, Rn. 62).

    Es bedarf stets einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Gesamtschau (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10 - juris, Rn. 33 ff.; OLG München, Beschluss vom 14. Oktober 2019, Verg 16/19 - juris, Rn. 40), wobei nach der Rechtsprechung des Senats eine Kostendeckung von mindestens 50 % durch den Auftragnehmer ein Indiz für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession sein kann (Senatsbeschlüsse vom 21. Juli 2010, VII-Verg 19/10 - juris, Rn. 68, und vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 - juris, Rn. 82).

    Die Entscheidung über den Wert für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei der geschätzte Gesamtauftragswert bezogen auf einen Vierjahreszeitraum zugrunde gelegt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, Rn. 80; Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2019, VII-Verg 16/16, und vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10; OLG Rostock, Beschluss vom 25. September 2013, 17 Verg 3/13).

  • VK Thüringen, 09.07.2018 - 250-4003-4018/2018-E-P-004-IK

    Kontrolle wie über eigene Dienststelle: Kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag!

    Das OLG Düsseldorf hat folgerichtig in seinem Beschluss vom 02.03.2011 (Az.: VII-Verg 48/10) die Überprüfung eines Entwurfes für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag anhand Artikel 4 Absatz 1 lit. a) der VO (EG) Nr. 1370/2007 zulässigerweise vorgenommen.

    der Auslegungsleitlinien zu der VO (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (im Folgenden: Auslegungsleitlinien); zweifelnd aber OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az.: VII- Verg 48/10).

    Sie unterfällt bereits aus diesem Grunde nicht der Ausnahmevorschrift des Artikels 5 Absatz 1 Satz 2 der VO (EG) Nr. 1370/2007 (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az.: VII-Verg 48/10 m.w.N.; Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 15.10.2015, Az.: Z3-3-3194-1-36-05/15).

    Denn die BEI trägt nämlich gleichwohl das Risiko der Fahrgeldeinnahmen und der Fahrgeldersatzeinnahmen maßgeblich (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az.: VII-Verg 48/10).

    Denn die Entscheidung der VST, einen Vertrag über öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der VO (EG) Nr. 1370/2007 anstelle eines eigenwirtschaftlichen Auftrages zu vergeben, fällt zeitlich vor den Beginn des (Direkt-) Vergabeverfahrens und kann dementsprechend noch nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az.: VII-Verg 48/10).

    Demgegenüber wird - anders als in den Auslegungsleitlinien - überwiegend davon ausgegangen, dass überwiegend im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 lit. e) der VO (EG) Nr. 1370/2007 bedeutet, dass der interne Betreiber mehr als 50 % des Verkehrsdienstes selbst erbringt und für die Bemessung der Selbsterbringungsquote nach pflichtgemäßem Er-messen der (Auftrags-) Wert der Verkehrsdienste oder die Kilometerleistung herangezogen werden kann (vgl. auch Saxinger/Winnes, a.a.O., Artikel 5 Absatz 2, Rdn. 77; Ziekow/ Völlink, a.a.O., Artikel 5 der VO (EG) Nr. 1370/2007, Rdn. 56; auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, Az.: VII-Verg 48/10 im Hinblick auf das Abstellen auf Platzkilometer).

  • OLG Naumburg, 17.06.2016 - 7 Verg 2/16

    Vergabenachprüfungsverfahren: Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und

    a) In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird zwar die Rechtsansicht vertreten, dass bei Vorliegen einer Dienstleistungskonzession - im Vorgriff auf die Umsetzung der bis zum 18. April 2016 in nationales Recht zu integrierenden Vorgaben der Richtlinie 2014/23/ EU in nationales Recht - auch schon für die vor Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2016 eingeleiteten Altverfahren eine entsprechende Anwendung von § 102 GWB a.F. sachgerecht erscheine (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris unter Bezugnahme auf OLG Düsseldorf Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244; OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, VergabeR 2011, 848); die derzeitige Regelungslücke sei durch einen Gleichlauf des Rechtsschutzes von Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen interessengerecht zu schließen.

    Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt voraus, dass diese analogfähig ist, eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Sachverhalt vergleichbar ist, den der Gesetzgeber bereits in einem bestimmten Sinne geregelt hat, so dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer an denselben Grundsätzen ausgerichteten Interessenabwägung zu den gleichen Ergebnissen gelangt (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244).

    Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in der von der Antragstellerin ebenfalls in Bezug genommenen Entscheidung vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10, NZBau 2011, 244) und daran anschließend das Oberlandesgericht München in dem Beschluss vom 22. Juni 2011 (Verg 6/11, NZBau 2011, 701) gleichwohl eine Regelungslücke und hierauf gestützt eine analoge Anwendung des § 102 GWB a.F. bejaht haben, haben sie dies mit der besonderen Regelungsmaterie der dort einschlägigen Personennahverkehr VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 begründet und insoweit ausgeführt, dass infolge des Inkrafttretens des Art. 5 Abs. 7 VO (EG) 1370/2007 vom 03. Dezember 2009 für die Nachprüfung sonstiger der VO unterfallende Dienstleistungsaufträge im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO (also einschließlich Dienstleistungskonzessionen) nachträglich eine Regelungslücke entstanden sei, für deren Schließung die vergleichbare Vorschrift des § 102 GWB heranzuziehen sei (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2011, 244; OLG München VergabeR 2011, 848).

    Auch eine vergleichbare Interessenlage liegt hier nicht vor, so dass die Ausführungen des OLG Düsseldorf aus dessen Beschluss vom 02. März 2011 (VII Verg 48/10) und auch des OLG München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11, NZBau 2011, 701) auf den Streitfall nicht zu übertragen sind.

    Soweit der Senat eine analoge Anwendung des § 102 GWB a.F. auf Dienstleistungskonzessionen verneint, hat eine entscheidungserhebliche Divergenz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Beschluss vom 10. November 2015, 11 Verg 8/15 zitiert nach juris) und der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss vom 02. März 2011, VII Verg 48/10, VergabeR 2011, 471) und München (Beschluss vom 22. Juni 2011, Verg 6/11 VergabeR 2011, 848) nicht vorgelegen mit der Folge, dass der Senat selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg treffen konnte.

  • VK Saarland, 18.07.2017 - 3 VK 03/17

    "Direktvergabe" und "In-House-Vergabe" schließen sich nicht aus!

    Es handelt sich bei der gewählten Konstruktion um eine zulässige "In-House-Vergabe im weiteren Sinne" (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011- Verg 48/10).

    Diese Auffassung wird vom OLG München und dem OLG Düsseldorf nicht geteilt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011- VII - Verg 48/10; OLG München, Beschluss vom 31.03.2016 - Verg 14/15), die beide die Auffassung vertreten, dass Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 nicht nur die ausdrücklich genannten Dienstleistungskonzessionen umfasse, sondern auch die In-House- Vergaben im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, da letztere nämlich gerade keine "Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition" in den Richtlinien darstellten (OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 62).

    Wie oben bereits ausgeführt wurde, ist dabei zu beachten, dass der Begriff des "Dienstleistungsauftrags" im Sinne der VO (EG) 1370/2007 ein anderer ist als im 4. Teil des GWB und insbesondere auch Dienstleistungskonzessionen und In-House-Vergaben im Anwendungsbereich der VO (EG) 1370/2007 damit der Nachprüfung durch die Vergabekammern unterzogen werden können (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.03.2011- Verg 48/10; VK Südbayern, Beschluss v. 15.10.2015, VPR 2016, 198; OLG München, Beschluss v. 31.03.2016 - Verg 14/15).

    Mit § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG (neu - 2016) vollzieht der Gesetzgeber nach, was verschiedene Gerichte bis dato (so OLG Rostock, Beschluss vom 04.07.2012 - 17 Verg 3/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011 - Verg 48/10, Tz 31-46; OLG München, Beschluss vom 22.06.2011 - Verg 6/11) bereits auf diversen Grundlagen anerkannt hatten.

    Denn eine Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sowie Direktvergabe (wie hier) ist oft nur schwer zu ziehen und eine weitere Zersplitterung der Nachprüfungsrechtswege sollte im Interesse der Rechtssuchenden soweit wie möglich vermieden werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011 - Az. VII - Verg 48/10; OLG München, Beschluss vom 22.06.2011, Az. Verg 6/11).

  • OLG Düsseldorf, 19.02.2020 - Verg 26/17

    Sofortige Beschwerde gegen den Beschluss einer Vergabekammer

    Dem Gesetzgeber stand, wie den Gesetzesmaterialien entnommen werden kann (vgl. BT-Drs. 17/8233, S. 23), bei Schaffung des am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG die seinerzeitige Rechtsprechung des Senats vor Augen, der sich in Fällen der Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 im Hinblick auf Art. 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mittels einer analogen Anwendung von § 102 GWB a.F. als Vergabenachprüfungsinstanz für zuständig erklärt hatte (Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 - juris, Rn. 38 ff.; dem Senat folgend OLG München, Beschluss vom 22. Juni 2011, VII-Verg 6/11 - juris, Rn. 55; vgl. auch Fehling in Heinze/Fehling/Fiedler, Personenbeförderungsgesetz, 2. Auflage, § 8a Rn. 81).

    In dem in den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 17/8233, S. 23) zitierten Beschluss ging der Senat - wie später auch weitere Vergabesenate (vgl. z.B. OLG München, Beschluss vom 31. März 2016, Verg 14/15 - juris, Rn. 149) - noch davon aus, dass die Inhouse-Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Sinne der Vergaberichtlinien, die seinerzeit noch nicht kodifiziert war, dem Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 1370/2007 unterfällt (vgl. Senatsbeschluss vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10 - juris, Rn. 62).

    Die Entscheidung über den Wert für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei der geschätzte Gesamtauftragswert bezogen auf einen Vierjahreszeitraum zugrunde gelegt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10, Rn. 80; Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2019, VII-Verg 16/16, und vom 2. März 2011, VII-Verg 48/10; OLG Rostock, Beschluss vom 25. September 2013, 17 Verg 3/13).

  • OLG Düsseldorf, 03.07.2019 - Verg 51/16

    Ankündigung einer Direktvergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen

    Bei den Inhouse-Vergaben im engeren Sinn wird der Auftrag einer eigenen Dienststelle erteilt, bei den Inhouse-Vergaben im weiteren Sinn wird der Auftrag zwar einer anderen rechtsfähigen Person erteilt, die aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist (Senatsbeschluss vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10, zitiert nach juris, Tz. 62; OLG Rostock, Beschluss vom 04.07.2012 - 17 Verg 3/12, zitiert nach juris, Tz. 49).
  • OLG Naumburg, 15.04.2016 - 7 Verg 1/16

    Vergabenachprüfungsverfahren: Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und

  • OLG München, 22.06.2011 - Verg 6/11

    Öffentlicher Dienstleistungsauftrag: Anforderungen an eine wirksame

  • OLG Düsseldorf, 27.04.2020 - Verg 27/19

    Kölner Verkehrs-Betriebe dürfen weiter für die Stadt Köln fahren

  • OLG Düsseldorf, 19.12.2019 - Verg 16/16
  • OLG Düsseldorf, 19.02.2020 - Verg 1/19

    Sofortige Beschwerde gegen den Beschluss einer Vergabekammer Direktvergabe eines

  • OLG Düsseldorf, 08.07.2020 - Verg 17/16

    Bieter insolvent: Insolvenzverwalter muss Erfüllungsbereitschaft anzeigen!

  • OLG München, 31.03.2016 - Verg 14/15

    Ausgestaltung einer Direktvergabe von Buslinien an "Urenkelgesellschaft" als

  • OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

    Dienstleistungsauftrag oder Dienstleistungskonzession?

  • OLG München, 25.03.2011 - Verg 4/11

    Öffentliche Auftragsvergabe: Breitbandkabelversorgung von Endkunden in einem

  • VK Südbayern, 15.10.2015 - Z3-3-3194-1-37-06/15

    Vorabinformation ist zwingende Voraussetzung für spätere Direktvergabe!

  • OLG Düsseldorf, 19.02.2020 - Verg 27/17

    Sofortige Beschwerde gegen den Beschluss einer Vergabekammer Direktvergabe von

  • VK Westfalen, 25.01.2017 - VK 1-47/16

    Ausschreibung darf Unternehmen nicht zum Monopolisten machen!

  • OLG Düsseldorf, 23.12.2015 - Verg 34/15

    Zulässigkeit der Vergabe von Busverkehrsdienstleistungen ohne Ausschreibung

  • OLG Frankfurt, 10.11.2015 - 11 Verg 8/15

    Dokumentationspflicht bei bekanntgemachter Absicht zur Direktvergabe; Umfang

  • OLG Düsseldorf, 19.10.2011 - Verg 51/11

    Dienstleistungskonzession: Vergabenachprüfungsinstanzen zuständig?

  • VK Südbayern, 23.11.2016 - Z3-3-3194-1-20-03/15

    Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen Verlustes der Zuständigkeit

  • OLG München, 30.06.2011 - Verg 5/09

    Überprüfung einer Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Form einer

  • VK Rheinland-Pfalz, 17.11.2014 - VK 1-28/14

    Personenverkehrsdienste können als Dienstleistungsauftrag oder -konzession

  • OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 10/18
  • OLG Jena, 23.12.2011 - 9 Verg 3/11

    eigenwirtschaftlicher Verkehr - Vergabenachprüfungsverfahren: Prüfungsumfang bei

  • VK Südbayern, 05.06.2015 - Z3-3-3194-1-20-03/15

    Vergabeverfahren, Antragsgegner

  • OLG Karlsruhe, 09.10.2012 - 15 Verg 12/11

    Linienbündel Lampertheim - Vergabenachprüfungsverfahren: Verletzung der

  • OLG München, 14.10.2019 - Verg 16/19

    Voraussetzung und Dokumentation bei einer Direktvergabe -

  • VK Südbayern, 15.10.2015 - Z3-3-3194-1-36-05/15

    Nachprüfungsantrag ist trotz bestandskräftiger Liniengenehmigung zulässig!

  • OLG Düsseldorf, 07.11.2012 - Verg 11/12

    Angebot 10% günstiger: Preis nicht ungewöhnlich niedrig!

  • OLG Düsseldorf, 03.05.2017 - Verg 18/16

    Personenverkehr wird nicht als Konzession vergeben: Öffentlicher Auftrag?

  • OLG Düsseldorf, 28.03.2012 - Verg 37/11

    Zulässigkeit eines Vergabenachprüfungsantrags betreffend den Abschluss eines

  • VK Mecklenburg-Vorpommern, 05.03.2012 - 2 VK 9/11

    Angebot an falschen AG geschickt: Kein Interesse am Auftrag!

  • VK Baden-Württemberg, 30.11.2011 - 1 VK 60/11

    Bieter an Direktvergabe beteiligt: Nachprüfungsantrag erfolglos!

  • VK Sachsen-Anhalt, 19.12.2013 - 2 VK LSA 16/13

    Verfahren für die Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen: Überprüfung einer

  • OLG Düsseldorf, 25.04.2012 - Verg 107/11

    Kostenentscheidung nach Erledigung des Vergabenachprüfungsverfahrens durch

  • VK Niedersachsen, 28.02.2014 - VgK-01/14

    Vergabe von Personennahverkehrsleistungen als Dienstleistungsauftrag im

  • VK Sachsen, 08.08.2013 - 1/SVK/025-13

    ÖPNV-Vergabe nach VO (EG) Nr. 1370/2007: GWB anwendbar?

  • OLG Naumburg, 17.01.2014 - 2 Verg 6/13

    Wittenberger Modell - Genehmigung der Durchführung eigenwirtschaftlicher

  • VK Rheinland, 06.12.2018 - VK K 52/17

    Inhouse-Voraussetzungen nachträglich entfallen: In welcher Weise ist Rechtsschutz

  • VK Münster, 08.06.2012 - VK 6/12

    Vergabeverfahren nach GWB/SektVO ./. Konzessionsvergaben nach EnWG

  • VK Nordbayern, 06.02.2020 - RMF-SG21-3194-4-53

    Keine Dienstleistungskonzession, keine Direktvergabe!

  • VK Hessen, 21.01.2016 - 69d-VK-03/16

    Frist zur Vorabbekanntmachung dient nicht dem Konkurrentenschutz!

  • VK Münster, 29.05.2013 - VK 5/13

    Busdienstleistungen: Eigenwirtschaftlichkeit ist vorrangig!

  • VK Düsseldorf, 16.05.2011 - VK-12/11

    Konzessionsvergabe der Abfallbeseitigung

  • VK Rheinland-Pfalz, 14.12.2015 - VK 1-14/15

    Vergabeverfahren beginnt mit Absendung der Bekanntmachung!

  • VK Südbayern, 24.09.2015 - Z3-3-3194-1-42-07/15

    Nachprüfungsinstanzen sind nicht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen

  • OLG Rostock, 26.09.2013 - 17 Verg 7/13
  • VK Schleswig-Holstein, 16.06.2011 - VK-SH 7/11

    Einstufbarkeit der Vergabe von SPVN-Leistungen als Dienstleistungskonzessionen;

  • VK Westfalen, 25.02.2015 - VK 23/14

    Wertungskriterium nicht qualitativer Art von 1%-Gewicht ist ungeeignet

  • VK Berlin, 14.11.2014 - VK-B1-19/14

    Einzelinkasso-Verträge über die Medienversorgung der öffentlichen

  • VK Brandenburg, 28.01.2013 - VK 43/12

    Nur "böser Schein" der Parteilichkeit reicht für Verstoß nicht aus!

  • VK Nordbayern, 08.05.2018 - RMF-SG21-3194-3-7

    Nur Vorinformation veröffentlicht: Antrag auf Nachprüfung unzulässig!

  • LG Münster, 11.08.2015 - 16 O 93/15

    Zivilrechtsweg und Zuständigkeit des Gerichts i.R.e. Auskunftanspruchs zum

  • VK Rheinland, 04.01.2019 - VK K 34/18

    Zweckverband ist keine Gruppe von Behörden!

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