Die Kosten seiner Gegenabmahnung kann der Abgemahnte nur dann ausnahmsweise erstattet verlangen kann, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat (vgl. WRP 2004, 1032 - Gegenabmahnung mwN; WRP 2006, 106, 107 - unberechtigte Abmahnung).

Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB besteht nicht, da nach der Rechtsprechung des BGH (WRP 2004, 1032 - Gegenabmahnung mwN; WRP 2006, 106, 107 - unberechtigte Abmahnung) der Abgemahnte die Kosten seiner Gegenabmahnung nur dann ausnahmsweise erstattet verlangen kann, wenn die Abmahnung in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht auf offensichtlich unzutreffenden Annahmen beruht, bei deren Richtigstellung mit einer Änderung der Auffassung des vermeintlich Verletzten gerechnet werden kann, oder wenn seit der Abmahnung ein längerer Zeitraum verstrichen ist und der Abmahnende in diesem entgegen seiner Androhung keine gerichtlichen Schritte eingeleitet hat.

Diesen Fall betrifft aber die Entscheidung des BGH (MDR 2005, 824 = NJW-RR 2005, 1015) gerade nicht, sondern ausschließlich den der unbedingten Klageeinreichung mit gleichzeitigem PKH-Antrag, in dem eine Kostengrundentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO möglich ist und unter den "Kosten des Rechtsstreits" diejenigen zu verstehen sind, die im Falle der Rücknahme der Klage nach deren Zustellung erstattungsfähig gewesen wären (BGH NJW 2006, 775;… Greger in Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 269 Rdnr. 18e;… Becker-Eberhard in Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 1, 3. Aufl. 2008, § 269 Rdnr. 66).

Sie hätte aber in der Kostenfestsetzung - ausgehend von ihrer Bindung an einen auch falschen, jedoch unangefochten gebliebenen Kostenbeschluss - aufgrund eigener Prüfungskompetenz feststellen müssen, welche Kosten des Rechtsstreits im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO für den Fall der Klagezustellung (BGH NJW 2006, 775) erstattungsfähig gewesen wären.

Dies bedeutet, dass dem Beklagten nur dann die Kosten aufzuerlegen sind, wenn die Klage vor dem Wegfall des Einreichungsanlasses Aussicht auf Erfolg hatte (OLG Karlsruhe, OLGR 2007, 287; OLG Brandenburg, JAmt 2004, 507;… Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2008, § 269 Rdnr. 56;… Becker-Eberhard in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 269 Rdnr. 64; stillschweigend so auch BGH, NJW 2006, 775 [776]).

Es ist nicht ersichtlich und von dem insofern darlegungs- und beweispflichtigen Kläger nicht vorgetragen, dass diese Unterlagen unvollständig sind und sich in den Buchungsunterlagen etwa nicht der Zahlungseingang des Beklagten finden lässt (vgl. BGH NJW 2006, 775, wonach der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen trägt, die die ausnahmsweise Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO rechtfertigen).