Das muss allerdings nicht explizit geschehen; auch die implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung kann den Tatbestand einer nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung erfüllen (…vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Tz. 75 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure; BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Tz. 26 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung).

Das bloße Kenntlichmachen eines Mitbewerbers oder dessen Ware oder Dienstleistung oder die Behauptung, das beworbene Produkt sei demjenigen eines Mitbewerbers gleichwertig, genügt dagegen nicht (BGH GRUR 2008, 628 Tz. 25 - Imitationswerbung).

Gegen klare Rechtsverletzungen in den beanstandeten Fällen spricht weiterhin, dass zum Zeitpunkt der vom Berufungsgericht festgestellten Verletzungshandlungen im Jahr 2005 die Frage, ob auch eine implizite Darstellung als Imitation oder Nachahmung ausreichte, in der Literatur umstritten (hierzu die Nachweise in BGH GRUR 2008, 628 Tz. 23 - Imitationswerbung) und höchstrichterlich noch nicht geklärt war.

Für eine deutliche Imitationsbehauptung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG reicht es nicht aus, wenn das beworbene Produkt erst aufgrund zu ermittelnder weiterer Umstände als Imitat erkennbar wird, die außerhalb der Gesamtdarstellung der Werbung und des präsenten Wissens der durch sie angesprochenen Adressaten liegen (Fortführung von BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Rn. 31 = WRP 2008, 930 Imitationswerbung).*).

Auch eine implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung erfüllt den Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (vgl. EuGH…, Urteil vom 18. Juni 2009 - C-487/07, GRUR 2009, 756 Rn. 75 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/Bellure;… BGH, GRUR 2010, 343 Rn. 29 - Oracle; Urteil vom 6. Dezember 2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Rn. 26 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung; Beschluss vom 11. März 2010 - I ZR 203/08, GRUR-RR 2010, 407 = WRP 2010, 761).

Erforderlich ist dafür aber eine klare und deutliche, über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehende Imitationsbehauptung, aus der - ohne Berücksichtigung sonstiger, erst zu ermittelnder Umstände - hervorgeht, dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird (…vgl. BGH, GRUR 2010, 343 Rn. 29 - Oracle; GRUR 2008, 628 Rn. 26 - Imitationswerbung).

Der Darstellung selbst fehlt aber die erforderliche deutliche Bezugnahme auf die nachgeahmten Markenprodukte (vgl. BGH, GRUR 2008, 628 Rn. 30 f. - Imitationswerbung).

Soweit in der Rechtsprechung des erkennenden Senats ausgeführt worden ist, "Hintergrundwissen" sei für die Feststellung einer unlauteren Imitationswerbung unerheblich (vgl. BGH, GRUR 2008, 628 Rn.31 - Imitationswerbung), bezieht sich diese Aussage nicht auf derartiges präsentes Wissen.

Die Klägerin vertieft ihr bisheriges Vorbringen und regt an, sofern der Senat der vom Bundesgerichtshof im Revisionsurteil und dem gleichzeitig verkündeten Urteil im Revisionsverfahren I ZR 169/04 (GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung) vertretenen Rechtsauffassung folgen will, dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorzulegen, welche Anforderungen Nr. 3 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG an die Darstellung eines Produktes als Imitation stellt.

Denn auch wenn dies (wie in der Entscheidung BGH, GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 19 ff.] - Imitationswerbung) unter-stellt wird, sind die Voraussetzungen eines unzulässigen Werbevergleichs gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 84/450/EWG in ihrer durch die Richtlinie 97/55/EG geänderten Fassung, nach Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG künftig lit. g) nicht erfüllt.

Hierunter ist gemäß dem Hinweis im Revisionsurteil (…Rn. 19) auf die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom selben Tag zu Grunde gelegte und dort näher begründete Auffassung (GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 22 ff.] - Imitationswerbung m.w.N.) nur eine deutliche Bezugnahme zu verstehen.

Das "Darstellen" als Markenprodukt setzt in diesem Sinne eine "offene" Imitationsbehauptung voraus, wofür neben der französischen ("presenté") und englischen ("presents") Sprachfassung der erst auf Drängen Frankreichs in den Text der Richtlinie aufgenommenen sogenannten "Parfümklausel" (vgl. OLG Frankfurt / M., GRUR-RR 2004, 359 [361] - Markenparfüm;… Fezer / Koos, UWG, § 6 Rn. 259; Köhler, Anm. zu BGH, GRUR 2008, 628 [633]) insbesondere die Erwägung der Regierungsbegründung zu § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.: BT-Drucks. 14/2959 S. 12) spricht, dass mit der Vorschrift nicht ausgeschlossen werden sollte, das eigene Produkt als einem Markenprodukt gleichwertig darzustellen, weil andernfalls die anlehnende vergleichende Werbung, soweit sie Markenprodukte betrifft, entgegen der in Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 97/55/EG zum Ausdruck gekommenen Wertung nahezu vollständig verboten wäre.

Für einen Werbevergleich, mit dem Angaben über das Angebot des Werbenden, das Angebot des Mitbewerbers und das Verhältnis zwischen diesen beiden Angeboten gemacht werden (…EuGH GRUR 2003, 533 = WRP 2003, 615 [Rn. 37] - Pippig Augenoptik), genügen solche bloßen Assoziationen und "nur um zehn Ecken gedachten" Bezugnahmen aber nicht (BGH, GRUR 1999, 1100 [1101] = WRP 1999, 1141 - Generika-Werbung; GRUR 2002, 75 [76] = WRP 2001, 1291 - SOOOO ... BILLIG!?; GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 29] - Imitationswerbung).

Es genügt nicht, wenn die angesprochenen Verkehrskreise lediglich auf Grund außerhalb der beanstandeten Werbung liegender Umstände oder eines auf andere Weise erworbenen Wissens in der Lage sind, die Produkte des Werbenden mit Hilfe der für sich verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten Produkten des Mitbewerbers zuzuordnen (…Revisionurteil Rn. 19; BGH, GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 30 f.] - Imitationswerbung).

Wie der Bundesgerichtshof in seinem weiteren Urteil vom 06.12.2007 (GRUR 2008, 628 = WRP 2008, 930 [Rn. 25, 33] - Imitationswerbung) überzeugend ausgeführt hat, ist hinsichtlich der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig, dass für eine Vorlage kein Raum bleibt.